Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med byggesag. Manglende garanti fra entreprenør
| Sagsnummer: | 252 /2008 |
| Dato: | 06-04-2009 |
| Ankenævn: | John Mosegaard, Karin Duerlund, Carsten Holdum, Bent Olufsen, Ole Simonsen |
| Klageemne: |
Garanti - øvrige spørgsmål
Byggelån Rådgivning - omsætning/opførelse af fast ejendom |
| Ledetekst: | Spørgsmål om erstatningsansvar i forbindelse med byggesag. Manglende garanti fra entreprenør |
| Indklagede: | Den jyske Sparekasse |
| Øvrige oplysninger: | |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning.
Denne sag vedrører, om Den jyske Sparekasse har pådraget sig et erstatningsansvar over for klagerne i forbindelse med deres opførelse af en fast ejendom.
Sagens omstændigheder.
Klagerne, der er ægtefæller, solgte i 2006 deres hus og købte en grund, hvorpå de ønskede at bygge et nyt hus. Til finansiering af grundkøbet ydede Den jyske Sparekasse klagerne en byggekredit med et maksimum på 400.000 kr.
Med henblik på byggeriet udstedte sparekassen den 3. november 2006 et boligkøberbevis på 2.540.000 kr. til klagerne. Den 18. januar 2007 udstedte sparekassen et nyt boligkøberbevis på 2.570.000 kr.
Ved e-mail af 28. januar 2007 anmodede klagerne sparekassen om at overføre 2.812,50 kr. fra byggekreditten til deres budgetkonto. Beløbet vedrørte klagernes betaling til en advokat, som de havde haft "til at hjælpe med alle kontrakter".
Den 2. februar 2007 underskrev klagerne en aftale med en entreprenør om opførelse af et nyt parcelhus med carport for en entreprisesum på 1.858.761 kr. Af entrepriseaftalen fremgår bl.a.:
"…
For entreprisen gælder endvidere:
Almindelige Betingelser for totalentrepriser AB 92, med mindre der er fraveget ved bestemmelser i nærværende aftale eller grundlaget i øvrigt.
…
font-weight: bold">Garantistillelse:Bygherren stiller betalingsgaranti i form af en anfordringsgaranti. Anfordringsgarantiens beløb skal svare til 50 % af entreprisesummen inkl. moms. Garantien skal være totalentreprenøren i hænde inden arbejdet kan påbegyndes, og frigives når hele entreprisesummen er betalt. Totalentreprenøren, stiller garanti på 5 % af entreprisesummen, som skal være til rådighed ved 1 års gennemgang af huset og 2 % ved 5 års gennemgang.
font-weight: bold">Bygherrens betaling:Bygherre er pligtig at betale de, af totalentreprenøren fremsendte ratebetalinger i henhold til den mellem bygherre og totalentreprenør aftalte ratebetalingsplan. De enkelte rater er forfalden til betaling senest 8 dage efter fakturadato.
Ratebetalingsplan, beløbet opdeles i 5 rater, 1. rate senest ved byggeriets opstart.
1.rate 15% Opstart/udgravning
2.rate 20% Fundament
3.rate 30% Bagmure og skillevægge
4.rate 20% Huset lukker/facader
5.rate 15% Ved aflevering
Ved aflevering (inden 5.rate betales) gennemgås huset og evt. fejl og mangler udbedres inden 5. rate betales.
…"
Af AB 92 fremgår bl.a.:
"…
§ 6. Medmindre andet fremgår af udbudsmaterialet, skal entreprenøren senest 8 arbejdsdage efter entrepriseaftalens indgåelse stille sikkerhed for opfyldelse af sine forpligtelser over for bygherren. …"
Den 6. februar 2007 modtog sparekassen en kopi af entreprisekontrakten.
Ved e-mail af 22. februar 2007 oplyste sparekassen, at nybyggeriet af Totalkredit var vurderet til 2.500.000 kr. Klagerne mente, at vurderingen burde være højere, og fremhævede bl.a. nogle ændringer ved byggeriet, og at to andre tilbud på entreprisen havde ligget henholdsvis 700.000 kr. og 1.100.000 kr. over det tilbud, som de havde valgt. Besparelsen på den valgte entreprise skyldtes entreprenørens brug af murer og tømrer fra Tyskland. Byggematerialerne var de samme.
Den 6. marts 2007 udstedte Totalkredit et lånetilbud vedrørende et forhåndslån med en hovedstol på 2.282.000 kr.
Ved e-mail af 9. marts 2007 anmodede klagerne sparekassen om at betale 1. rate på 280.314,15 kr. til entreprenøren. Ratebetalingen blev gennemført den 12. marts 2007 via byggekreditten, hvorpå sparekassen bevilgede et midlertidigt overtræk.
Den 14. marts 2007 underskrev klagerne en prioriteringsaftale med sparekassen om hjemtagelse af forhåndslånet i Totalkredit. Klagerne underskrev endvidere en regaranti vedrørende sparekassens forhåndslånsgaranti over for Totalkredit. Af aftaledokumenterne fremgår i øvrigt bl.a.:
"…
Regler for administration af byggesager, hvor kreditforeningslån hjemtages ved byggesagens begyndelse på grundlag af forhåndslånsgaranti, og hvor låne-provenuet anvendes til betaling af byggerater. |
Afregning til entreprenøren sker i rater i henhold til fordelingsplan og/eller entreprisekontrakt. Byggeriets tekniske leder og bygherren, eller den, som han har bemyndiget til at disponere, har ansvaret for udbetalingerne, og underskriver alle anmodninger om udbetaling.
Den jyske Sparekasse er berettiget til at føre tilsyn med byggeriet.
Den jyske Sparekasse skal føre kontrol med rateudbetalingerne, og er berettiget til at tilbageholde eller nedsætte én eller flere rater, såfremt det skønnes, at der ikke på ejendommen er udført arbejde, svarende til ratens beløb, eller at bygherren i øvrigt ikke overholder forpligtelser vedr. byggesagen overfor Den jyske Sparekasse.
…"
Det fremgår endvidere af prioriteringsaftalen:
"…
Standard ekspeditionsgebyr til sparekassen | kr. | 2.000,00 |
I almindelige sager dækker ekspeditionsgebyret følgende: Ekspedition af dokumenter til tinglysning, indgåelse af aftale med øvrige parter i sagen, eventuelle overførsler, økonomiberegninger m.v. Tillæg for særligt komplicerede sager iflg. aftale. …" |
|
|
Den 15. marts 2007 udstedte sparekassen en anfordringsgaranti på 934.380,50 kr. til entreprenøren.
Den 19. marts 2007 begyndte byggeriet.
Den 20. marts 2007 blev provenuet af forhåndslånet indsat på byggekreditten.
Ved e-mail af 29. marts 2007 anmodede klagerne sparekassen om at betale 2. rate på 373.752,20 kr. til entreprenøren. Betalingen blev gennemført den 30. marts 2007.
Klagerne har oplyst, at der opstod problemer med forsinkelser og graverende fejl ved byggeriet. Efter et møde den 27. april 2007 stod det klart, at entreprenøren var utroværdig. De kontaktede sparekassen og konstaterede i den forbindelse, at entreprenøren ikke havde stillet en garanti på 5 % af entreprisesummen, svarende til 93.438,05 kr.
Klagerne henvendte sig til deres advokat, som ved brev af 2. maj 2007 til entreprenøren gjorde gældende, at der forelå væsentlig misligholdelse, idet entreprenøren havde undladt at stille en garanti på 5 % af entreprisesummen og at tegne forsikringer, ligesom der var konkrete væsentlige mangler ved det udførte arbejde. I øvrigt fremgår bl.a.:
"…
Slutteligt skal jeg ikke undlade at bemærke, at Deres faktureringsmetoder strider mod både almindelig sund fornuft samt almindelig skik i byggebranchen. De har faktureret foran i uhørt grad. Hele princippet i at lave betalingsplan er, at den enkelte rate forfalder når arbejdet er færdiggjort ikke når det påbegyndes. Min klient vil i den forbindelse rejse krav om tilbagebetaling mod Dem, således at der alene er betalt den del der faktisk er udført arbejde for.
…"
Ved e-mail af samme dato anmodede klagerne sparekassen om at betale 32.365 kr. for nogle klinker til byggeriet i henhold til en særskilt faktura. Betalingen blev gennemført den 9. maj 2007.
Den 14. maj 2007 indledte klagerne en sag mod entreprenøren ved Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed.
Ved e-mail af 18. juni 2007 afslog sparekassen at medvirke til finansiering af et nyt byggeri på grunden.
På baggrund af en syns- og skønsrapport, der fremkom i slutningen af juni 2007 i forbindelse med voldgiftssagen, besluttede klagerne at rydde grunden for at give plads til et andet og mindre byggeprojekt (erstatningsbyggeri), alternativt at gøre grunden salgbar. På baggrund af mangler, der blev opdaget i forbindelse med rydningen, anmodede klagerne om en supplerende syns- og skønsforretning.
Den 17. august 2007 gik entreprenøren konkurs. Konkursboet ønskede ikke at indtræde i voldgiftssagen, og den supplerende syn- og skønsforretning blev ikke gennemført.
Klagerne anmeldte et krav på 832.903,58 kr. i konkursboet.
I begyndelsen af 2008 afslog sparekassen en anmodning fra klagerne om dækning af tabet på 832.903,58 kr.
Parternes påstande.
Den 27. juni 2008 har klagerne indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Den jyske Sparekasse skal erkende at have begået ansvarspådragende fejl ved ekspeditionen af deres byggesag.
Den jyske Sparekasse har nedlagt påstand om frifindelse.
Parternes argumenter.
Klagerne har anført, at sparekassen begik en ansvarspådragende fejl ved at undlade at gøre opmærksom på, at entreprenøren ikke stillede den garanti på 5 % af entreprisesummen, som han ifølge entrepriseaftalen var forpligtet til.
Sparekassen modtog entrepriseaftalen den 6. februar 2007 og burde ved en gennemgang af aftalen have konstateret, at entreprenørens garanti skulle være stillet den 14. februar 2007, jf. AB 92 § 6.
Hvis sparekassen var af den opfattelse, at de selv skulle følge op på, om garantien blev stillet, burde sparekassen have gjort dem opmærksom herpå.
De havde en klar forventning om, at sparekassen foretog det fornødne i forhold til entrepriseaftalen og finansieringen. Denne forventning blev understøttet af sparekassens markedsføring, hvorefter der bl.a. ydes "rådgivning hele vejen" i forbindelse med byggesager.
Der foreligger hverken mundtlige eller skriftlige forbehold fra sparekassens side, og sparekassen må derfor bære professionsansvaret for, at der reageres, hvis der i entrepriseaftalen er finansielle forhold, herunder sikkerheds- og garantistillelser, der ikke gennemføres som forudsat. Sparekassen har ikke dokumenteret eller sandsynliggjort, at det påhvilede dem selv at sørge for, at entreprenørens sikkerhedsstillelse fremkom. Som den professionelle part påhvilede det sparekassen at sikre sig en klar aftale.
Entreprenørens sikkerhedsstillelse var også i sparekassens interesse, idet den var afgørende for færdigmeldingen af byggeriet i forhold til Totalkredit og dermed frigørelsen af sparekassen for forpligtelserne i henhold til forhåndslånsgarantien.
Da sikkerhedsstillelsen ikke var fremkommet den 14. februar 2007, burde sparekassen have reageret. En reaktion ville have medført en undersøgelse af entreprenørens forhold, hvorved det efterfølgende tab kunne være undgået eller begrænset. Ved ikke at have udvist fornøden omhu vedrørende sikkerhedsstillelsen blev en afgørende mulighed for at afsløre entreprenøren som tvivlsom forpasset.
Sparekassen foretog ikke nogen form for kontrol i forbindelse med ratebetalingerne. Kontrollen burde som minimum have bestået i, at sparekassen havde gennemgået byggesagen og sikret sig, at alt var i orden, herunder bl.a. at entreprenørens sikkerhedsstillelse var modtaget. Sparekassens kontrolfunktion fremgår af aftalen af 14. marts 2007, i hvilken forbindelse de betalte et ekspeditionsgebyr på 2.000 kr. Sikkerhedsstillelsens beløbsmæssige værdi er af underordnet betydning i forhold til den omstændighed, at det ville have været muligt at afdække entreprenøren som tvivlsom og tage de nødvendige forholdsregler, hvis de havde haft kendskab til, at sikkerheden ikke var stillet.
De anviste 2. rate til betaling i den tro, at alt var i orden. På daværende tidspunkt var der ingen alvorlige tegn på uro, idet byggeriet befandt sig i en "gråzone" mellem 1. og 2. rate. Sparekassen har et medansvar for rateudbetalingerne.
Der er en klar årsagsforbindelse mellem sparekassens mangelfulde håndtering af byggesagen og tabet, som reelt er større end det anmeldte beløb på 832.903,58 kr. De har således i november 2007 indfriet forhåndslånet med betydelige ekstraomkostninger til følge. De har betalt garantiprovision til sparekassen indtil indfrielsen, hvor sparekassen blev løst for sin garantiforpligtelse over for Totalkredit. Erstatningsbyggeriet blev finansieret via et andet pengeinstitut. Hele sagen har medført ekstraomkostninger på i alt ca. 1,2 mio. kr.
Betalingen af klinkerne indgår ikke i tabsopgørelsen og er reelt uden betydning for sagen. Der var tale om, at de benyttede sig af et særligt tilbud. Deres udlæg i den forbindelse skulle modregnes i forbindelse med de resterende ratebetalinger. Klinkerne er blevet anvendt i erstatningsbyggeriet.
Spørgsmålet om advokatens ansvar i forbindelse med indgåelsen af entrepriseaftalen er uafklaret og denne sag uvedkommende.
Sagen vedrører sparekassens ansvar for varetagelsen af de finansielle opgaver i forbindelse med byggeriet, herunder vedrørende rateudbetalingerne og entreprenørens sikkerhedsstillelse.
Den jyske Sparekasse har anført, at man ikke har udvist nogen form for ansvarspådragende forsømmelse.
Sparekassen har ikke rådgivet klagerne i relation til entreprisekontrakten.
Med hensyn til entreprenørgarantien fremgår det af AB 92 § 6, at en sådan skal stilles af entreprenøren af egen drift. Det kan ikke bebrejdes sparekassen, at entreprenøren misligholdt denne forpligtelse.
Klagernes beklagelige situation skyldes et uheldigt valg af byggefirma og en dårlig udformet kontrakt. Klagerne valgte selv en entreprenør, der påtog sig byggeopgaven 700.000 kr. billigere end det næstbilligste tilbud. Vedrørende kontrakten blev de rådgivet af deres advokat.
Det påhvilede ikke sparekassen at vurdere entreprenøren hverken med hensyn til solvens og/eller byggefaglige kvalifikationer.
Klagerne anviste selv 1. og 2. rate til betaling. Det er ikke kutyme, at det finansierende pengeinstitut besøger byggepladsen for at kontrollere raternes færdiggørelse, medmindre helt særlige omstændigheder gør sig gældende. Tilsynsarbejdet udføres normalt af en bygningssagkyndig, som antages af bygherren.
Klagerne betalte for klinker samme dag som deres advokat sendte varsel om ophævelse af kontrakten.
Et eventuelt erstatningsansvar for den manglende garantistillelse fra entreprenøren kan højst udgøre 93.438,05 kr., svarende til 5 % af entreprisesummen. Tab herudover er ikke en påregnelig følge.
Ankenævnets bemærkninger og konklusion.
Der påhviler ikke Den jyske Sparekasse noget ansvar i forbindelse med indgåelse af entrepriseaftalen, allerede fordi sparekassen først blev bekendt med aftalen, efter at klagerne med deres underskrifter havde forpligtet sig i henhold til denne.
Der er ikke grundlag for at fastslå, at sparekassen begik ansvarspådragende fejl i forbindelse med, at sparekassen efterkom klagernes anmodninger om henholdsvis garantistillelse over for entreprenøren, henholdsvis betaling af 1. og 2. rate, som klagerne anså sig for forpligtet til i henhold til aftalen med entreprenøren.
Det i aftalen af 14. marts 2007 anførte om sparekassens kontrol med rateudbetalingerne findes ikke at indebære, at sparekassen påtog sig at kontrollere rateudbetalingerne på klagernes vegne, men alene under hensyn til sparekassens kreditmæssige risiko.
I forlængelse heraf finder Ankenævnet heller ikke, at der kan pålægges sparekassen noget ansvar for, at der ikke blev fulgt op på spørgsmålet om entreprenørens sikkerhedsstillelse for mangler i henhold til kontrakten. Det bemærkes herved, at sikkerheden skulle stilles overfor klagerne, som derfor var nærmest til at kontrollere, at entreprenøren opfyldte sin forpligtelse over for dem. Sparekassen havde ikke transport i garantien, ligesom sparekassen i øvrigt var bekendt med, at klagerne havde advokatbistand. Hertil kommer, at det ikke findes tilstrækkelig godtgjort eller sandsynliggjort, at det af klagerne opgjorte tab er en påregnelig følge af deres ukendskab til entreprenørens manglende sikkerhedsstillelse.
Som følge heraf
bestemmes:
Klagen tages ikke til følge.