Spørgsmål om dansk og tysk fortrydelsesret ved lånefinansieret investering samt kursen ved salg af værdipapir til pengeinstituttet (selvindtræde).
| Sagsnummer: | 307 /2009 |
| Dato: | 09-11-2010 |
| Ankenævn: | Vibeke Rønne, Troels Hauer Holmberg, Bent Olufsen, Erik Sevaldsen og Karin Sønderbæk. |
| Klageemne: |
Værdipapirer - gearet/ lånefinansieret investering
Afvisning - øvrige spørgsmål Værdipapirer - afregningskurs Dørsalgsloven |
| Ledetekst: | Spørgsmål om dansk og tysk fortrydelsesret ved lånefinansieret investering samt kursen ved salg af værdipapir til pengeinstituttet (selvindtræde). |
| Indklagede: | Jyske Bank |
| Øvrige oplysninger: | OF |
| Senere dom: | |
| Pengeinstitutter |
Indledning.
Denne sag vedrører, om Jyske Bank i forbindelse med en lånefinansieret investering har rådgivet fyldestgørende herunder om en eventuel dansk eller tysk fortrydelsesret, samt om bankens køb af værdipapirer fra klageren ved selvindtræde skete til en for lav kurs.
Sagens omstændigheder.
Klageren, som er tysk statsborger og bosiddende i Tyskland, er kunde i Jyske Bank.
Banken har under sagens forberedelse oversat en del af sagens materiale fra tysk til dansk eller fremlagt en dansk udgave af et givent tysk dokument. I det følgende er citerede passager enten uddrag fra bankens danske udgave - eller en orienterende oversættelse fra banken - af det pågældende tyske dokument.
Klageren har anført, at han via et tidsskrift blev opmærksom på en reklame fra Jyske Bank om kreditfinansieret investering med en lav andel af egenkapital. I en brochure fra banken blev der lovet høje afkast uden risiko. Af en ældre udgave af brochuren fremgår:
"…
Maksimér afkastet, minimér risikoen
Deres portefølje vil blive opbygget på Asset Allocationprincipperne, som handler om at sprede sine investeringer for at maksimere afkastet og minimere risikoen. Det er meget individuelt, hvor stor en risiko den enkelte investor er villig til at løbe. Det tager rådgiveren naturligvis med i betragtning, når investeringerne til Deres portefølje foreslås.
…
Investlån
En investering for den risikovillige investor, hvor Deres indskud kan belånes op til fire gange. Det giver mulighed for at opnå et afkast, der er højere end gennemsnittet. Der optages et lån i en eller flere lavt forrentede valutaer, hvorefter lånebeløbet sammen med Deres eget indskud placeres i højere forrentede investeringer. Det er således kursudviklingen i valutaerne og værdipapirerne samt udsving i rentesatserne, der afgør, hvor meget De tjener eller taber på investeringen.
…"
Banken har oplyst, at klageren kontaktede banken grundet interesse for en "Lombardkredit". Banken sendte et brev af 27. januar 2006, hvoraf fremgår:
"…
Jyske Bank Private Banking "Lombardkredit" (investlån)
-
Ønsker du et højere afkast af dine investeringer?
Så kunne en "Lombardkredit" måske være interessant for dig.
"Lombardkreditten" giver mulighed for en optimering af din investering idet den åbner op for muligheden for at opnå høje afkast. Dog stiger risikoen også med afkastchancerne.
Jeg vedlægger et forslag til en investeringsstrategi, der bl.a. forklarer konceptet for en "Lombardkredit".
I det nævnte forslag ligger afkastet på 13,84% p.a. af den investerede kapital. Afkastet kan blive højere eller lavere alt afhængig af udviklingen i en række faktorer. Se venligst de vedlagte beregninger.
Er du interesseret i denne investeringsmulighed og har du yderligere spørgsmål, eller går dine forestillinger om investering i en anden retning, står jeg til enhver tid til rådighed.
…"
Af det med brevet vedlagte bilag fremgår:
"…
Afbalancering af højere afkast med højere risiko
Jyske Banks Investlån er et avanceret investeringsværktøj, der henvender sig til investorer, der er økonomisk i stand til og indstillet på at løbe en risiko mod til gengæld at opnå store afkast.
Alle tal er angivet i EUR
Netto | |||||
Dit indskud | 25.000 | Forventet afkast | 6,64% p.a. | Total | 1.660,00 |
Lånte midler | 50.000 | Forventet afkast | 6,64% p.a. | Total | 3.577,82 |
Bruttoafkast | 5.237,82 | ||||
Investlån | 50.000 | Vægt. lånerenter | 3,04% p.a. | Total | 1.521,88 |
Nettoafkast af dit indskud | Total | 3.715,94 | |||
Vægtet gennemsnit | 13,84% p.a. |
Mere præcise oplysninger findes på næste side.
…
Investeringsprincipperne
Sammensætningen af investeringen forberedes omhyggeligt og beror på Jyske Banks overordnede principper om formuemanagement (Asset Allocation). Denne teori viser, at det langsigtede afkast ved denne investeringsform overstiger afkastet ved en tilfældig valgt værdipapirsammensætning.
…
Hvilke risici må forventes?
Afkastet af en investering afhænger af en række risikofaktorer. Den måske vigtigste faktor er risikoen for faldende værdipapirkurser, da disse er følsomme over for udsving på kort sigt. Andre faktorer er udsving i valutakurserne samt en eventuel ændring i renten i løbet af investeringsperioden. Hvis værdien af investeringen falder så meget, at det ikke er muligt at tilbagebetale lånet, vil du straks blive underrettet og anmodet om at stille yderligere sikkerhed. Såfremt dette ikke er muligt for dig, forbeholder Jyske Bank sig ret til at foretage fuld eller delvis realisering af investeringen.
…"
Banken har oplyst, at klageren med baggrund i sin interesse for en investeringskredit blev inviteret til et seminar i Berlin den 1. februar 2006.
Den 17. februar 2006 udfyldte klageren en formular for oprettelse af en konto i banken og en "kundeprofil", hvoraf fremgår:
"…
x Jeg/vi har kendskab til de finansielle markeder
…
3. Generelt er jeg/vi villig/-e til at løbe en risiko, der kan betegnes som
…
x Ved endnu ikke. Ønsker at drøfte spørgsmålet med en rådgiver.
…
Jeg/vi har følgende kommentarer/præferencer i forbindelse med min/vores investering: "Lombardkredit" (investlån) aktier, højrenteobligationer og evt. optioner
…"
Den 3. april 2006 underskrev klageren en aftale om en "Lombardkredit" med en kreditramme på 100.000 EUR. Af aftalen fremgår:
"…
Sikkerhed
Jeg meddeler herved Jyske Bank pant i de aktiver, der til enhver tid måtte findes i mit depot …
…
Fyldestgørelse
Banken har ret til at realisere de stillede sikkerheder, hvis disse forringes eller trues …
…
A. GRØN belåningsværdi er den værdi, aktiverne minimum skal have ved stiftelse af Investlånet eller …
B. GUL belåningsværdi er den værdi, der udløser skærpet opmærksomhed, hvis den overstiges af lånets kursværdi. Skærpet opmærksomhed forpligter debitor til, efter påkrav fra banken med 8 dages varsel, at indbetale det manglende beløb, eller stille yderligere sikkerhed godkendt af banken, således at sikkerhedsmarginen bringes tilbage til GRØN belåningsværdi.
...
Værneting/Lovvalg
Ved eventuelle retssager finder dansk lovgivning anvendelse. …
…"
Samme dag underskrev klageren også en erklæring om kendskab til sin fortrydelsesret, som ifølge banken fulgte af de dagældende tyske regler. Af erklæringen fremgår:
"…
Kendskab til oplysninger om fortrydelsesret
Låntager kan over for banken inden for en uge skriftligt tilbagekalde sin viljeserklæring i forbindelse med indgåelse af låneaftalen.
Fortrydelsesfristen løber fra udleveringen af denne skrivelse til låntager. Rettidig afsendelse af annulleringen er nok for at overholde fortrydelsesfristen.
Rettidig erklæring af annulleringen medfører at låneaftalen samt aftalen om køb af investeringsandele er ugyldige. Jeg har taget oplysningerne om fortrydelsesret til efterretning.
…"
Banken har oplyst, at kreditten blev etableret i schweizerfranc (CHF). Udover "Lombardkreditten" indskød klageren selv 25.000 EUR til brug for investeringerne.
Den 30. juli 2007 aftalte klageren og banken en forhøjelse af "Lombardkreditten" med 35.000 EUR til i alt 135.000 EUR. Klageren underskrev igen en erklæring om kendskab til sin fortrydelsesret, som ifølge banken fulgte af de dagældende tyske regler.
Banken har anført at have sendt en mail til klageren den 30. september 2007 med information om nye regler for investorbeskyttelse ved værdipapirhandel vedlagt bankens generelle forretningsbetingelser gældende fra november 2007. Klageren bestrider modtagelsen heraf. Af betingelserne fremgår:
"…
9. Fortrydelsesret
I henhold til § 17 i Lov om Forbrugeraftaler kan De annullere en aftale om finansiel rådgivning inden for 14 dage, hvis aftalen
- | er et resultat af såkaldt fjernsalg, dvs. en aftale, som De har indgået uden, at De har været i kontakt med Deres rådgiver over fx telefon, e-mail eller via Jyske Netbank |
- | ikke er indgået i banken, men fx på Deres kontor. |
I så tilfælde kan De fortryde aftalen inden for 14 dage. For så vidt angår personlige pensionsordninger, så som vores IRA-konti, er fortrydelsesperioden 30 dage, dog kun så længe indskuddet ikke er investeret.
Jyske Bank tilbyder Dem ret til at fortryde de fleste aftaler, uanset om de er indgået efter et møde med Deres rådgiver i banken eller andetsteds. Der gælder dog visse undtagelser. Se nedenfor.
…
9.3. Betaling, hvis De ønsker at fortryde aftalen
Hvis De ønsker at udøve Deres fortrydelsesret, skal De returnere, hvad De har modtaget. Banken tilbagebetaler Dem det indbetalte beløb med fradrag af administrationsgebyr og etableringsomkostninger til banken samt øvrige relevante omkostninger.
…
9.5. Undtagelser til fortrydelsesretten
Fortrydelsesretten gælder ikke for:
- | … |
- | Værdipapirer eller finansielle serviceydelser, hvis kursen afhænger af udviklingen på de finansielle markeder, som Jyske Bank ikke kan kontrollere |
Der gælder fx ingen fortrydelsesret for aftaler vedrørende:
- | Aktier, obligationer og andre værdipapirer |
- | Valutaer |
- | Investeringsforeningsandele |
- | Futures og optioner |
- | Renter |
- | Rente- og valutaswaps |
- | … |
…"
Banken har oplyst, at klageren i januar 2008 indskød 5.000 EUR til nedbringelse af CHF-lånet, som tillige blev yderligere nedbragt i marts 2008.
Den 22. august 2008 fik klageren telefonisk fastlagt sin investeringsprofil af banken. Af et fremlagt brev af s.d. fremgår, at klagerens svar i samtalen fremgår af et vedlagt resumé, og at han kan læse mere om sin profil-type i et vedlagt faktaark.
Af et fremlagt resumé vedrørende samtalen fremgår, at klageren tilkendegav at have indgående viden om investering, at han ønskede indflydelse på alle investeringsbeslutninger, at investeringshorisonten var over 10 år, at klageren kunne acceptere et afkastudsving på minus 30 % på et enkelt år, at han ikke ville realisere et negativt afkast, men fastholde risikoen, og at hans holdning til risiko var: risikovillig. Nederst på resuméet er over dato- og klagerens underskriftsfelt anført:
"Vær opmærksom på, at selv om du har oplyst banken om, hvor stort et negativt afkast du kan acceptere, tager banken ikke ansvar for at et eventuelt negativt afkast under uheldige omstændigheder kan blive større."
Af det fremlagte faktaark for klagerens profil-type fremgår:
…"
Jyske Bank Private Bankings Growth profil har høj risiko. Midlerne investeres i forskellige aktivklasser som aktier, obligationer, valuta og investeringsforeningsafdelinger eller andre finansielle instrumenter afhængig af de respektive belåningsværdier.
Investeringsstrategi
Deres eget indskud belånes gennem Jyske Bank, hvorved Deres chancer for et attraktivt afkast øges. Målet er at drage fordel af forskellen mellem den rente, De betaler på lånet, og afkastet på investeringen.
Lånestrategi – frihed til at vælge
Hvis De ønsker at følge bankens lånestrategi, skal risiko spille en mindre rolle for Dem, og De skal være indstillet på hyppig kontakt med Deres rådgiver.
Ønsker De at belåne Deres investering og følge en af vores modelporteføljer, tager vi udgangspunkt i denne portefølje og belåner/gearer investeringen, så den er i overensstemmelse med risikoprofilen vækst.
…
De har også friheden til selv at sammensætte Deres investering, men De skal i givet fald være opmærksom på, at De selv har ansvaret for, at risikoen på Deres portefølje stadig matcher Deres risikoprofil vækst.
Afkast og risiko
Hvis De følger vores modelportefølje inden for lånestrategien, kan det føre til høje afkast på kort sigt, men De skal også acceptere, at der kan forekomme betydelige negative udsving. Det kræver større opmærksomhed at sælge en lånestrategi, så De skal være forberedt på – sammen med Deres rådgiver – at holde Dem opdateret med udviklingen.
Basisvaluta
Investeringen sammensættes under hensyntagen til Deres basisvaluta. De kan vælge mellem modelportefølje i EUR eller USD. Hvis Deres basisvaluta er DKK, SEK eller GBP, anbefaler vi, at De følger vores modelportefølje i EUR.
…
[Nederst på siden med mindre skrifttype:]
Værdien og afkastet af en investering kan falde såvel som stige, og De kan ikke være sikker på at få hele Deres oprindelige investering tilbage. Aktier kan i højere grad end obligationer – og emerging markets i højere grad end traditionelle markeder – være udsat for betydelige udsving som følge af forholdene på de finansielle markeder. Hvis en investering er denomineret i en anden valuta end Deres basisvaluta, kan kursændringer påvirke værdien eller afkastet negativt.
…"
Banken har anført, at i oktober 2008 blev de værdipapirer, som lå til sikkerhed for klagerens lån, efter aftale med klageren realiseret på grund af en negativ udvikling i investeringerne. I forbindelse hermed blev klagerens "Fage Dairy Industries" obligationer på nominelt 10.000 EUR solgt den 27. oktober 2008 til banken til kurs 37,00. Af fondsnotaen fremgår:
"…
Denne ordre blev afregnet som markedshandel kl. 15:53:54.
Handelssted Jyske Bank A/S
Transaktionen blev foretaget med Jyske Bank som modpart.
…"
Klageren har anført, at handlen blev afregnet til en ufordelagtig kurs. Af et af klageren fremlagt print fra en tysk internetside fremgår vedrørende obligationerne:
"…
Höchstkurs | 55,00 … |
Tiefstkurs | 35,00 … |
…"
Banken har anført, at obligationerne blev handlet OTC (over the counter). Banken har fremlagt bankens ordreudførelsespolitik, hvoraf fremgår:
"…
2.1.1 …
…
For ordrer i værdipapirer, hvor der ikke er løbende handel på OMX eller hvis der ikke stilles noget bud/udbud, kan vi fastsætte en kurs. Dette gøres under hensyn til:
. Udbud og efterspørgsel
. Det senest handlede kursniveau
. Kurspåvirkende begivenheder
. Kursen på tilsvarende værdipapirer og/eller finansielle instrumenter
. Tilgængelige oplysninger om værdipapiret
…
2.1.2 Særlige forhold for værdipapirer, der IKKE handles på OMX i Danmark eller Sverige
Kursen på disse værdipapirer fastsættes ud fra de kurser, som det pågældende værdipapir handles til på dettes primære børs på handelstidspunktet, eller ud fra kriterierne afsnit 2.1.1, hvis værdipapirer ikke er optaget til handel på et reguleret marked, eller hvis værdipapiret primært handles udenfor et reguleret marked (OTC).
…"
Banken har anført, at obligationerne samme dag blev videresolgt til kurs 38, og har under sagens forberedelse fremlagt en fondsnota til dokumentation herfor.
Banken har oplyst, at den 25. november 2008 blev klagerens "Lombardkredit" indfriet. Den tilbageværende egenkapital på ca. 650 EUR blev overført til klagerens indlånskonto den 16. januar 2009 i henhold til klagerens anmodning herom af den 14. s.m.
Parternes påstande.
Klageren har den 19. marts 2009 indbragt sagen for Ankenævnet med påstand om, at Jyske Bank tilpligtes at betale erstatning på 29.348,74 EUR svarende til hans tab på investeringerne.
Jyske Bank har nedlagt påstand om frifindelse.
Parternes argumenter.
Klageren har bl.a. anført, at alle investeringerne blev anbefalet af banken.
Banken lovede i sit materiale høje afkast uden risiko.
Han blev hverken skriftligt eller mundtligt orienteret om risici ved investeringerne og slet ikke om, at hele hans eget indskud kunne tabes. Ved bankens utilstrækkelige risikooplysning i august 2008 havde han allerede lidt betydelige tab.
Han har højst accepteret et tab på 30 %.
Banken ydede mangelfuld investeringsrådgivning.
Låneaftalen og aftalen om oprettelse af kontoen i banken blev sendt til ham med posten og returneret i underskrevet stand. Han blev ikke informeret om fortrydelsesretten i henhold til § 312 d i Bürgerliches Gesetzbuch. Han kan derfor annullere de indgåede aftaler samt anse deraf følgende investeringshandler som ugyldige, således at han har krav på at få sit kapitalindskud igen.
Han har ikke modtaget e-mailen med information om den danske fortrydelsesret, hvorfor han har ret til at hæve aftalerne.
Banken vil underlægge aftalerne dansk ret, men har ved låneoptagelserne informeret fejlagtigt om den tyske fortrydelsesret, som da var på 2 uger.
Salget af Fage Dairy Industries obligationerne skete til en ufordelagtig kurs. I henhold til det fremlagte materiale var det muligt at opnå kurs på 55 på det pågældende tidspunkt.
Det må formodes, at banken selv har overtaget værdipapirerne og derved øget sin indtjening. Dette forhold gør sig også gældende i forbindelse med de øvrige værdipapirsalg, da det ikke er tydeligt, om tredjemand eller banken har købt papirerne.
Jyske Bank har bl.a. anført, at banken ikke har handlet ansvarspådragende i forbindelse med rådgivningen af klageren og investeringen af klagerens midler.
Klageren er i lånedokumenterne, i resuméet, i oplysningsmaterialet, i faktaarket samt i breve blevet gjort opmærksom på, at investering er forbundet med risiko for tab, og at han kunne risikere at miste sit indskud.
Klageren er fyldestgørende blevet oplyst om den risiko, som var forbundet med de pågældende investeringer.
Klageren har selv oplyst, at han havde indgående kendskab til investeringer og måtte derfor være bekendt med, at investeringer er forbundet med risiko for tab, og at investor i værste fald kan risikere at miste sit indskud.
I forbindelse med værdipapirernes kursfald var banken i løbende kontakt med klageren, som var bekendt med udviklingen og kunne disponere på baggrund af denne viden herunder lukke investeringsengagementet.
Det fremgår af resuméet fra samtalen i august 2008, at banken ikke påtager sig ansvar for, at et eventuelt tab under uheldige omstændigheder kan blive større end 30 %.
Klageren er blevet gjort opmærksom på sin fortrydelsesret og har kvitteret for at have modtaget oplysning herom.
Klageren er i e-mail af 30. september 2007 blevet gjort opmærksom på den 14-dages fortrydelsesret, der gælder i henhold til forbrugeraftaleloven.
Klageren har udvist retsfortabende passivitet ved ikke på et langt tidligere tidspunkt at have søgt at gøre fortrydelsesretten gældende.
Banken har ikke handlet ansvarspådragende i forbindelse med afhændelse af investeringen i Fage Dairy Industries, der er sket til den bedst opnåelige kurs i henhold til reglerne om best execution. Der fremgik følgende af punkt 2.1.2. "Særlige forhold for værdipapirer, der IKKE handles på OMX i Danmark eller Sverige" i Jyske Banks ordreudførelsespolitik fra november 2007, der var den gældende ordreudførelsespolitik på tidspunktet for salget af 7,50 % Fage Dairy Industries virksomheds - obligationerne: "Kursen på disse værdipapirer fastsættes ud fra de kurser, som det pågældende værdipapir handles til på dettes primære børs på handelstidspunktet, eller ud fra kriterier i afsnit 2.1.1., hvis værdipapiret ikke er optaget til handel på et reguleret marked, eller hvis værdipapiret primært handles udenfor et reguleret marked (OTC)." Banken har oplyst, at den samme dag videresolgte virksomhedsobligationerne til Deutsche Bank, Frankfurt, til kurs 38, det vil sige til et kurspoint højere end til den kurs banken købte obligationerne af klageren.
Klageren har ikke dokumenteret sin påstand om afregning til en ufordelagtig kurs.
Ankenævnets bemærkninger og konklusion.
Det fremgår af artikel 3, stk. 1 i "Konvention om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser", at en aftale er underkastet den lov, som parterne har vedtaget.
Det fremgår af aftalen af 3. april 2006 om en "Lombardkredit", at dansk lovgivning finder anvendelse på retsforholdet.
Det fremgår af § 17, stk. 2, nr. 3 i lov om visse forbrugeraftaler (lov nr. 451 af 9. juni 2004), at der ikke gælder fortrydelsesret for aftaler om værdipapirer eller finansielle serviceydelser, hvis værdipapirets eller tjenesteydelsens pris afhænger af udsving på kapitalmarkedet, som leverandøren ikke har nogen indflydelse på, og som kan forekomme i fortrydelsesperioden.
Klageren har derfor ikke fortrydelsesret vedrørende de foretagne investeringer efter dansk ret.
Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at Jyske Bank begik ansvarspådragende fejl ved sin rådgivning af klageren i forbindelse med hans optagelse af "Lombardkreditten" og investeringerne. Det bemærkes, at klageren hverken kunne være uvidende om den risiko, der er forbundet med investering i værdipapirer, eller om den yderligere risiko, en lånefinansiering af investeringen indebærer.
Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at Jyske Bank handlede ansvarspådragende ved købet af klagerens Fage Dairy Industries obligationer til kurs 37. Ankenævnet bemærker herved, at de pågældende obligationer ikke blev handlet på OMX i Danmark og Sverige. Handlen var derfor omfattet af punkt 2.1.2 i Jyske Banks ordreudførelsespolitik fra november 2007. Ankenævnet finder ikke grundlag for at antage, at handlen skete i strid med disse retningslinjer, eller at Jyske Bank på andet grundlag har pådraget sig ansvar ved køb af de nævnte obligationer.
Ankenævnet finder herefter, at klagen bedømt efter dansk ret ikke kan tages til følge.
Ankenævnet bemærker, at det fremgår af artikel 5 i "Konvention om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser", at en forbruger under nærmere angivne omstændigheder uanset et foretaget lovvalg ikke kan berøves beskyttelse, som følger af ufravigelige regler i bopælslandet.
Det følger af Ankenævnets vedtægter, at nævnet "kan afvise sager, som på grund af deres principielle juridiske karakter, usikkerheden om bedømmelsen af de fremkomne faktiske oplysninger eller af andre særlige grunde findes uegnet til behandling i Ankenævnet."
Ankenævnet finder, at spørgsmålet om, hvorvidt klageren eventuelt kan støtte ret på tyske forbrugerretlige regler ikke er egnet til afgørelse i nævnet, hvorfor sagen afvises.
Som følge heraf træffes følgende
">a f g ø r e l s e :Ankenævnet kan ikke behandle klagen.
Klagegebyret tilbagebetales klageren.