Nedsparingslån. Investeringsformål. Rådgiveransvar.
| Sagsnummer: | 21609167 |
| Dato: | 11-10-2017 |
| Ankenævn: | Henrik Waaben, Jakob Bjerre, Anna Marie Ringive, Anne Vibeke Ellegaard Povlsen og Lars K. Madsen |
| Klageemne: |
Rådgivning - ansvar
Investering |
| Ledetekst: | Nedsparingslån. Investeringsformål. Rådgiveransvar. |
| Indklagede: | Nykredit Realkredit A/S |
| Øvrige oplysninger: | |
| Realkreditinstitutter |
SAGENS OMSTÆNDIGHEDER:
Der blev i december 2005 indgået en aftale mellem et schweizisk datterselskab af et dansk pengeinstitut og en kreditmægler i Spanien om dennes formidling af en nedsparingskonstruktion.
Det indklagede realkreditinstitut etablerede i 2006 et samarbejde med det schweiziske datterselskab:
” Samarbejdsaftale
Om gensidig formidling af investeringsrådgivning og realkreditlån med pant i fast ejendom i Frankrig og i Spanien.
§ 1
Formål
Denne samarbejdsaftale giver begge parter mulighed for at formidle hinandens produkter til sine kunder. Pengeinstituttet har mulighed for at formidle realkreditlån fra … (indklagede)… samt at yde garantistillelse for de formidlede lån til privatkunder med fast ejendom i Frankrig og Spanien mod betaling af garantiprovision fra … (indklagede)…. … (Indklagede)… har mulighed for at formidle investeringsrådgivning fra Pengeinstituttet.
Aftalen indeholder de overordnede vilkår for parternes samarbejde, herunder en beskrivelse af de rettigheder og forpligtelser, der tilkommer, henholdsvis påhviler parterne i relation til låneformidlingen/investeringsrådgivningen med de ændringer, der måtte blive aftalt mellem parterne i den enkelte lånesag.
Aftalen er ikke-eksklusiv for parterne. Der påhviler således ikke Pengeinstituttet en forpligtelse til at formidle eller … (indklagede)… en forpligtelse til at bevilge et vist antal lån i henhold til aftalen, ligesom der ikke påhviler … (indklagede)… en pligt til at formidle eller Pengeinstituttet en pligt til at udføre investeringsrådgivning.
§ 2
Anvendelsesområde
… (Indklagede)… udøver grænseoverskridende udlånsvirksomhed i Frankrig og i Spanien omfattende realkreditbelåning af private ejerboliger primært tilhørende skandinaviske kunder. Ikke-skandinaviske kunder fra EU lande vil dog også kunne opnå realkreditbelåning mod garantistillelse, når lånebeløbet som udgangspunkt udgør mindst 500.000 EUR.
Pengeinstituttet udøver Investeringsrådgivning og salg af investeringsprodukter fra sit sæde i Schweiz.
§ 3
Arbejdsdeling
Når Pengeinstituttet ønsker at formidle et realkreditlån fra … (indklagede)… i henhold til nærværende aftale, indsender Pengeinstituttet en låneanmodning, jf. det til nærværende aftale vedhæftede bilag 1, herom til …(indklagede)…
Det påhviler herefter … (indklagede)… at tage kontakt til og forestå den nødvendige rådgivning af kunden og indhente fornødne dokumenter hos Pengeinstituttet eller kunden.
… (Indklagede)… forestår tillige samtlige ekspeditioner i lånesagen.
… (Indklagede)… foretager således besigtigelse og værdiansættelse af ejendommen samt kreditvurderingen af debitor. På baggrund heraf forestår … (indklagede)… tillige låneudmålingen i den enkelte lånesag.
Herudover udarbejder … (indklagede)… de til brug for lånesagens gennemførelse fornødne dokumenter, sørger for at disse – eventuelt via Pengeinstituttet – underskrives af debitor og efterfølgende tinglyses, således at det bevilgede lån kan komme til udbetaling.
Den nærmere fremgangsmåde med hensyn til sagsbehandlingen fremgår af … (indklagedes)… forretningsgange. … (Indklagede)… vil løbende ajourføre disse forretningsgange, etablerede rutiner mv. med henblik på at effektivisere sagsbehandlingen i videst muligt omfang.
Når … (indklagede)… ønsker at formidle investeringsrådgivning fra Pengeinstituttet, meddeler … (indklagede)… til Pengeinstituttet navn, adresse og telefonnummer på kunden, samt om kundens ønsker om investering og kundens samtykke til at blive kontaktet af Pengeinstituttet.
Pengeinstituttet kontakter herefter kunden med henblik på rådgivning.
§ 4
Garantistillelse
Når Pengeinstituttet formidler et realkreditlån fra … (indklagede)… til en af sine privatkunder i henhold til nærværende aftale kan Pengeinstituttet vælge at stille en garanti herfor. I disse tilfælde vil Pengeinstituttet fra kunden opnå transport i provenuet fra realkreditlånet.
Denne garanti, der har karakter af en selvskyldnerkaution på anfordringsvilkår, udgør for skandinaviske kunder 25% eller mere af lånets kontantværdi; for ikke-skandinaviske kunder fra EU-lande dog 33% eller mere af lånets kontantværdi. Garantien tjener … (indklagede)… til delvis sikkerhed for det bevilgede lån.
Garantien på henholdsvis minimum 25% eller 33% stilles uanset belåningsværdien. Garantien løber i hele lånets løbetid og honoreres med en garantiprovision på 25% af de bidrag, som … (indklagede)… opnår på den enkelte lånesag – uanset belåningsprocenten. Det bemærkes, at … (indklagede)… efter 2 år kan yde sædvanlig kernekunderabat på bidraget.
…
§ 5
Særlige betingelser, ansvar og kundeklausuler
Som følge af den aftalte arbejdsdeling i § 3 er det … (indklagede)…, der forestår rådgivningen af de kunder, der på Pengeinstituttets foranledning ønsker at optage realkreditlån, der er omfattet af nærværende aftale. … (Indklagede)… bærer det fulde og endelige ansvar for den rådgivning. … (Indklagede)… er forpligtet til at friholde Pengeinstituttet for ethvert direkte tab som følge af fejl, mangler eller forsømmelser ved denne rådgivning.
Pengeinstituttet forestår investeringsrådgivningen af kunder foranlediget af … (indklagede)… i henhold til denne aftale. Pengeinstituttet bærer det fulde og endelige ansvar for denne investeringsrådgivning. Pengeinstituttet er forpligtet til at friholde … (indklagede)… for ethvert direkte tab som følge af fejl, mangler eller forsømmelser ved denne investeringsrådgivning.
…
§ 7
Ikrafttræden og opsigelse
…
Selvom aftalen bringes til ophør, fortsætter alle garantier for lån, der er formidlet af Pengeinstituttet i medfør af aftalen samt betalingen herfor indtil garantiernes ordinære eller ekstraordinære udløb, samt de i § 5 nævnte forpligtelser vedrørende rådgivningen.”
Der blev den 17. februar 2006 fremsendt en låneansøgning til indklagedes lokale kontor. Låneansøgningen er underskrevet af klagerne i januar 2006.
Den 13. marts 2006 blev der foretaget en vurdering af klagernes ejendom gennem et lokalt vurderingsfirma.
Indklagede afgav den 22. marts 2006 følgende tilbud til klagerne:
”…
|
Loan amount |
Annual interest rate |
Series |
Term |
1st year’s monthly gross repaym. In EUR |
|
891,600 |
3.3568% |
50 D |
30 years |
4,620 |
…
Loan details
Key figures Adjustable-rate mortgage 3Y –cash loan
Loan term in years 30
Loan amount in EUR 891,600
Bond principal in EUR 876,422
Annual interest rate 4
Offer price 101,73
Ist year’s monthly repayment in EUR 4,620
1st year’s interest and administration margin in EUR 37,673
Administration margin as an annual percentage
Excluding Core Customer discount 0.90
Estimated administration margin as an annual percentage
Including Core Customer discount 0.81
Effective interest rate pa incl costs as a percentage 4.4
Repayment form Annuity
Number of annual setting dates 4
…
Loan offer budget
Market value upon loan issue
Adjustable-rate mortgage 3Y – cash loan
Costs related to the raising of the loan
Up-front fee EUR 1,500
Property valuation by local appraiser EUR 0
Commission EUR 892
Registration duty EUR 15,600
Total costs EUR 17,992
Estimated amount for disbursement EUR 873,608
…
Repayment and notice to repay
The loan will fall due for full or partial repayment immediately and without further notice if:
…
The borrower leases the mortgaged property for periods longer than short-term contracts (“contratos de temporada”) equal to a maximum of nine months. Any contract with a longer term will be deemed to be in bad faith and entered into for the purpose of diminishing the value of the property and to damage the interest of …(indklagede)… and will therefore be null and void. In any case, the annual net rent must be at least 6% of the total mortgage liability in accordance with the terms and conditions of Sections 219 of the “Reglamento Hipotecario”.”
Lånetilbuddet blev tiltrådt af klagerne den 31. marts 2006.
Indklagede noterede den 8. august 2006 transport til det samarbejdende pengeinstitut i låneprovenuet.
Det tilbudte lån blev udbetalt den 11. august 2006. Af udbetalingsbrevet fremgår følgende:
”Beregning af provenu
Afregning af
Tilpasningslån F3 euro 891.600,00
Kursværdi i alt euro 891.600,00
Omkostninger ved afregning af lån
Lånesagsgebyr euro 1.500,00
Kurtage euro 891,60
Gebyr for Fastkursaftale euro 70,00
-Rabat euro 70,00 euro 0,00
Omkostninger i alt euro 2.391,60
Provenu overført til konto i …(det med
indklagede koncernforbundne pengeinstitut)… euro 889.208,40
…”
Indklagede overførte den 8. august 2006 et beløb på 16.493,76 EUR til indklagedes advokat og den 26. august 2006 et beløb på 862.714,64 EUR til klagernes konto i det samarbejdende pengeinstitut.
Det samarbejdende pengeinstitut stillede i forbindelse med låneudbetalingen følgende garanti:
”Garanti
De har indgået en låneaftale med …(klager 1)…, født …, og …(klager 2)…, født den …, …(indklagede)… reg.nr. …, stor €891.6000 vedr. ejendomsnr. … Der skal med denne bankgaranti stilles delvis sikkerhed for …(klagernes)… forpligtelser i henhold til dette kontraktforhold.
Vi, …(banken)…, forpligter os hermed uigenkaldeligt til på første anfordring, uanset om den ovenfor nævnte kontrakt er gyldig og uanset kontraktens retsvirkninger, og idet vi frafalder enhver form for indsigelser i henhold til samme kontrakt, at udbetale ethvert beløb, dog højst.
EUR
294.228,00
Til Dem (i dette beløb er indeholdt samtlige forpligtelser i henhold til det ovenfor nævnte kontraktforhold, såsom hovedstol, renter, øvrige omkostninger osv.), når vi modtager Deres skriftlige betalingsanmodning og Deres skriftlige, retsgyldigt underskrevne bekræftelse på, at (lånetager) ikke har opfyldt sine forpligtelser over for Dem og på, at det beløb, De forlanger, skyldes og er forfaldent.
Ved enhver udbetaling i henhold til denne garanti nedskrives garantibeløbet.
Denne garanti er gyldig til 31.12.2035 og bortfalder automatisk, såfremt vi ikke inden dette tidspunkt har modtaget Deres skriftlige betalingsanmodning og Deres skriftlige, retsgyldigt underskrevne bekræftelse.
…”
Det samarbejdende pengeinstitut rettede efter det oplyste i 2012 henvendelse til klagerne om flytning af deres engagement til pengeinstitut 2. Klagerne var i forlængelse heraf i dialog med indklagede herom.
Klagerne rettede den 13. juni 2012 tillige skriftligt henvendelse til indklagede. I brevet anførte klagerne, at de rent tilfældigt under et møde på indklagedes kontor havde fundet ud af, at det samarbejdende pengeinstitut havde planer om at stoppe deres aktiviteter i Schweiz. Klagerne havde på den baggrund rettet direkte henvendelse til det samarbejdende pengeinstitut, som bekræftede dette og foreslog klagerne at skifte til pengeinstitut 2. Efterfølgende havde det samarbejdende pengeinstitut lagt pres på klagerne for at få dem til at skifte pengeinstitut. Klagerne tilkendegav deres frustration over den behandling, de havde fået i det samarbejdende pengeinstitut, herunder i forhold til investeringen. Klagerne fremsatte ønske om, at de fik lov til at lade deres egen finansielle rådgiver tage over i forhold til den resterende investering på ca. 350.000 EUR, så de fremad ville være i stand til at servicere realkreditlånet.
En af indklagedes medarbejdere sendte den 20. juli 2012 et svar til klagerne, hvori han oplyste, at indklagede forsøgte at finde frem til måder, hvorpå man i klagernes og andre lignende sager kunne hjælpe med investeringerne, men først skulle finde frem til et eventuelt investeringskoncept til internationale kunder. Konklusionen var, at indklagede ikke kunne tilbyde klagerne en indlånskonto, som kunne administreres af deres egen rådgiver. Derimod ville indklagede gerne drøfte en løsning med klagerne, som gik ud på, at der blev indgået en investeringsaftale, som blev administreret af en af indklagedes rådgivere, eller alternativt at klagerne indbetalte det garanterede beløb, så det kunne bruges til ekstraordinært afdrag på lånet, hvorefter klagerne frit kunne disponere over de tiloversblevne beløb.
Den 23. juli 2012 sendte klagerne en e-mail til det samarbejdende pengeinstitut og indklagede, hvori de gav udtryk for deres utilfredshed med afslaget på selv at kunne vælge en administrator af investeringerne. Klagerne stillede derudover spørgsmål ved, hvorfor garantien var nødvendig, når indklagede havde pant i deres ejendom, og hvordan den kunne betragtes som en garanti, når den blev taget af deres penge. Klagerne bad banken og indklagede om at genoverveje sagen, idet der fortsat var penge nok til at dække terminsydelser i en længere periode.
Den 23. juli 2012 meddelte det samarbejdende pengeinstitut klagerne, at pengeinstituttet ikke kunne forstå indklagedes afslag, men at pengeinstitut 2 ville tillade en løsning med en ekstern rådgiver. Om garantien forklarede det samarbejdende pengeinstitut, at den var nødvendig, fordi indklagede ikke havde det fulde overblik over klagerne samlede økonomi, at begrebet garanti blev anvendt som teknisk term for relationen mellem pengeinstituttet og indklagede, men at den ikke medførte, at pengeinstituttet og indklagede herefter kunne beslutte, hvad der skulle investeres i. Det samarbejdende pengeinstitut udtrykte ønske om, at der kunne findes en fornuftig løsning for klagerne, og bad dem om at vende tilbage om bankskiftet i løbet af nogle få dage, idet det samarbejdende pengeinstitut i givet fald pr. kulance ville give klagerne et beløb på 40.000 EUR for flytningen.
Den 23. juli 2012 meddelte klagerne det samarbejdende pengeinstitut, at de ikke ønskede at flytte til pengeinstitut 2, og at de afventede forslag fra det samarbejdende pengeinstitut.
Den 23. juli 2012 sendte det samarbejdende pengeinstitut endnu en e-mail til klagerne, hvori pengeinstituttet præciserede, at der ikke var noget, der afholdt klagerne fra at vælge deres egen finansielle rådgiver, at klagerne var nødt til at have deres konti i en bank, at indklagede, så længe der var en garanti, skulle godkende den bank, der udstedte garantien, at garantien kunne frigives ved klagernes indbetaling af garantibeløbet med den virkning, at de selv kunne vælge bank, og at klagernes konti ville blive overført til retten, såfremt de ikke valgte nogen af de skitserede løsninger.
Indklagede henholdt sig den 23. juli 2012 til sit tidligere svar og udtrykte håb, om at klagerne fandt en løsning med det samarbejdende pengeinstitut.
Det samarbejdende pengeinstitut gik senere i 2012 i solvent likvidation.
Den 24. august 2012 rettede klagerne på ny henvendelse til indklagede, idet de ønskede direkte med indklagede at drøfte den situation, de var blevet bragt i som følge af det samarbejdende pengeinstituts lukning. Klagerne henviste til, at de fra det samarbejdende pengeinstitut havde fået besked om, at deres investeringskonti var ved at blive opgjort, og at garantibeløbet på 294.000 EUR ville blive indbetalt til indklagede. Klagerne fremsatte ønske om, at garantibeløbet ikke blev brugt til nedbringelse af lånet, men blev overført til klagerne til fortsat investering.
Den 10. september 2012 bad klagerne indklagede om et møde i samme uge.
Den 11. september 2012 sendte indklagedes lokale centerchef en e-mail til klagerne, hvori hun henviste klagerne til en anden medarbejder, for så vidt angår nedbringelse af lånet og processen med det samarbejdende pengeinstitut.
Indklagede meddelte den 27. september 2012 klagerne, at der var foretaget en nedbringelse af deres realkreditlån med 294.228,01 EUR.
Efter det oplyste kom klagerne første gang pr. første april 2013 i restance med deres betalinger.
Som følge af betalingsmisligholdelse overdrog indklagede den 1. oktober 2013 sagen til inkasso. Inddrivelsesprocessen blev opstartet den 11. november 2013.
Efter det oplyste anlagde klagerne i 2014 sammen med to andre kunder sag i Spanien mod det samarbejdende pengeinstitut og indklagede. Retten afviste klagernes sag med henvisning til, at retten ikke ville behandle 3 sager under samme proces. Derfor blev kun en af de nævnte sager taget under behandling af retten.
I forbindelse med retssagen om nedsparingskonstruktionen afgav kreditmægleren følgende tro-og-loveerklæring:
”1. In 2005 …(banken)… (Switzerland) appointed …(kreditmæglere)… to promote a product known as Spanish Equity Release Product (SERP). Our role was to introduce prospective clients to the bank. The target clients were primarily retired British, unencumbered property owners. Their income and financial knowledge were neither an issue for …(banken)… nor the lender, …(indklagede)…, as …(banken)… were giving …(indklagede)… a guarantee of payment.
2. The product was promoted on two bases, namely it would mitigate or eliminate Spanish Inheritance and Wealth Tax and, secondly it would perform to such an extent that it would cover the costs of the product and leave surplus cash available to the client. Our marketing material reflected this and was approved by …(banken)… for use.
3. Three clients in particular, … all approached me in respect of the Equity release and I duly put them in touch with …(banken)… and …(indklagede)… for the purpose of effecting the Equity release scheme, as they were offering this product together, as a package.
4. For the introductions …(kreditmæglerne)… were paid a fee which represented a percentage of the amount invested with …(banken)…
5. In 2008, I began to question the effectiveness and success of the funds that …(banken)… had invested the clients into, as they were very clearly and obviously not performing. I suggested other funds to …(banken)… and to the clients. Regretfully, …(banken)… deemed this action as breaking our agreement of not.”
Som følge af betalingsmisligholdelse blev der den 21. juli 2015 afholdt tvangsauktion over ejendommen. Efter det oplyste var der sket fejl i tvangsauktionsprocessen, og retten annullerede den gennemførte tvangsauktion.
Den 26. september 2016 blev der igen afholdt tvangsauktion over ejendommen. Dette førte ikke til bud, og indklagede anmodede retten om at blive indsat som ny ejer af ejendommen.
Efter anke fra klagerne fastslog Retten i Marbella den 30. november 2016, at tvangsauktionen var endelig. Indklagede anmodede herefter på ny om at blive sat i besiddelse af ejendommen.
Klagerne indbragte efterfølgende sagen om nedsparingskonstruktionen for Realkreditankenævnet.
Efter det oplyste blev der i den sag, som Retten i Marbella tog under behandling, truffet en afgørelse den 22. april 2016. Indklagede fik medhold i, at samarbejdet mellem indklagede og det samarbejdende pengeinstitut alene bestod i en aftale om henvisning af kunder, og at kunderne ikke var forpligtet til at indgå aftale om køb af produkter hos hverken indklagede eller det samarbejdende pengeinstitut. Afgørelsen er anket af sagsøger.
Indklagede fremsendte den 10. januar 2017 en erindringsskrivelse til klagerne. Der var i forlængelse heraf dialog mellem parterne via Nævnssekretariatet, hvorunder indklagede oplyste, at opkrævningen var sendt til klagerne som følge af en teknisk fejl.
Klagerne betalte efter det oplyste den opkrævede terminsydelse, og indklagede tilkendegav efterfølgende, at den betalte ydelse ville blive tilbagebetalt til klagerne.
Indklagede fremsendte efterfølgende flere erindringsskrivelser til klagerne.
Klagerne sendte den 9. februar 2017 en e-mail til indklagede, hvori de adresserede de gentagne rykkerskrivelser, som indklagede havde forklaret som tekniske fejl. Klagerne redegjorde på ny for hele forløbet af nedsparingskonstruktionen og fastholdt, at indklagede måtte have været bekendt med, at det samarbejdende pengeinstitut opererede ulovligt i Spanien, at pengeinstituttet uden deres accept betalte lånenedbringelsen med deres penge, hvilket indklagede uden videre havde accepteret, og at klagerne gentagne gange med både indklagede og det samarbejdende pengeinstitut forgæves havde forsøgt at finde en løsning.
Under klagesagsbehandlingen tilkendegav indklagede, at såfremt instituttet måtte blive sat i besiddelse af ejendommen tidligere end 1. oktober 2017, ville indklagede ikke forud for 1. oktober 2017 foretage skridt til afhændelse af ejendommen.
PARTERNES PÅSTANDE:
Klagerne påstår indklagede tilpligtet at anerkende, at indklagede har handlet ansvarspådragende over for klagerne ved at medvirke til nedsparingskonstruktionen, som derfor skal ophæves og alle omkostninger dækkes af indklagede.
Indklagede påstår frifindelse.
KLAGERNES FREMSTILLING:
Klagerne oplyser, at de i 2006 indgik en aftale om en nedsparingskonstruktion med den samarbejdende bank og indklagede. De fordele, man beskrev for dem, ved at optage lån i deres ubelånte ejendom var, at de ville kunne spare boafgift. Skattemyndighederne har siden fastslået, at denne fremgangsmåde er ulovlig i Andalusien.
Det hele begyndte i 2002, da de efter 45 års arbejde besluttede at gå på pension i Spanien. De havde et hus i England, som de solgte og købte en villa i Spanien. De ventede i 4 år, før ejendommen var færdig og flyttede i 2006 til Spanien.
Før de flyttede ind i huset, blev de præsenteret for kreditmægleren, som orienterede dem om boafgiftsreglerne i Andalusien, hvorefter der skulle betales en betydelig afgift, hvis den ene af dem afgik ved døden. De kendte på det tidspunkt ikke reglerne i Spanien og var derfor indstillet på at lytte til en, der foregav at være ekspert i disse sager.
Kreditmægleren overbeviste dem om, at der var en vej uden om afgiftssituationen, idet de kunne optage et realkreditlån i deres ubelånte ejendom, og jo større lån, des mindre boafgift. De blev umiddelbart fyldt med frygt, men kreditmægleren forsikrede dem om, at de involverede finansielle virksomheder var respektable og erfarne på området. De blev herefter introduceret for den samarbejdende bank, som kom til Spanien for at møde dem og andre klienter, som kreditmægleren havde fundet til banken. De blev herefter introduceret til indklagede som det långivende institut.
De gav gentagne gange over for kreditmægleren og den samarbejdende bank udtryk for, at de ikke under nogen omstændigheder ønskede lånet på anslået 891.000 EUR investeret i højrisiko aktiver, og at de ikke var ude efter højt afkast. Den samarbejdende bank bekræftede, at investeringerne ville ske i lavrisiko aktiver, og at afkastet ville være fuldt ud tilstrækkeligt til servicering af lånet, ligesom der ville være en indtægt til dem. Den samarbejdende bank oplyste i den forbindelse, at banken havde lavet mange tilsvarende konstruktioner med en konservativ investeringspolitik, som helt passede til deres profil, og at de ingen grund havde til bekymring, idet banken havde stillet garanti over for indklagede for betaling af terminsydelser. Det hele virkede i orden, så de gik videre med konstruktionen.
Efter et år begyndte de at tabe penge på investeringerne. Hver gang, de henvendte sig til banken, talte de med en ny medarbejder, som typisk også var meget ung, og/eller som ikke tog sig af sagen.
På baggrund af deres bekymring over resultatet af investeringerne havde de i 2008 et møde med den samarbejdende bank, hvor de krævede, at investeringerne blev opgivet og beløbet placeret mere sikkert. Primo 2009 blev de præsenteret for bankens vicedirektør. Dette førte imidlertid ikke til en løsning. De blev blot forsikret om, at tingene nok skulle rette sig.
Da det i februar 2012 var klart, at banken tabte deres penge, arrangerede de et møde med indklagedes repræsentant i Marbella for at drøfte en løsning på problemet. De nævnte over for indklagede, at de forgæves havde forsøgt at få vicedirektøren i tale, og indklagede kunne oplyse, at vicedirektøren ikke længere arbejdede for banken, og at banken havde lukket sit kontor i Schweiz, hvilket efterfølgende blev bekræftet af investeringschefen fra bankens hovedsæde.
På dette møde fik de også at vide, at banken var gået i likvidation. De forsøgte på alle måder at finde ud af, hvordan problemet kunne løses, se e-mailkorrespondancen, særligt e-mail af 13. juni 2012 fra dem til indklagede. Indklagedes lokale repræsentanter fortalte dem meget kategorisk, at indklagede alene tilbød realkreditlån til skandinaviske kunder, hvilket også fremgår af indklagedes hjemmeside. De undrer sig over, hvordan indklagede kunne give britiske statsborgere med bopæl i Spanien et realkreditlån, for derefter, når der opstår problemer, kategorisk at hævde, at disse lån alene ydes til skandinaver. Indklagede anfører i øvrigt i udtalelsen, at der alene var tale om en markedsføringsstrategi, selv om det rent faktisk fremgår af hjemmesiden, at baggrunden for begrænsningen er legale hindringer.
Efter drøftelser med bankens investeringschef bad de om at få oplyst saldoen på deres investering og om at få denne overført til dem selv, så de kunne afklare, hvad de burde gøre. Dette afviste investeringschefen og tilbød dem pr. kulance 40.000 EUR, hvis de ville lade sagen ligge. Investeringschefen tilbagebetalte uden deres accept 294.288 EUR direkte til indklagede til nedbringelse af realkreditlånet. Dette efterlod dem med en restgæld på 600.000 EUR og uden mulighed for at placere det resterende investeringsbeløb, så det kunne servicere betalingerne på lånet.
De fik herefter en helt anden forklaring på betalingsgarantien, som banken havde stillet over for indklagede. Banken fortalte også, at de måtte holde sig til likvidatorerne, hvis de ønskede at forfølge et krav mod banken.
De har efterfølgende af de spanske skattemyndigheder fået at vide, at besparelsen af arveafgift i alle tilfælde ikke kunne være realiseret, idet optagelse af denne type realkreditlån anses for at være sket alene med den hensigt at omgå skattereglerne.
De er nu 65 og har tabt hele deres pensionsopsparing. De bor nu til leje et andet sted, idet de ikke har råd til at bo i deres hus, som de har udlejet på ugebasis.
De henviser til de retssager, der er kørt i Spanien. De har overværet den, der blev kørt i Marbella, hvor banken udeblev. Indklagede førte vidner, som ikke var ansat på tidspunktet for aftaleindgåelsen, og fastholdt, at de ikke havde nogen forbindelse til banken. Det fremgår imidlertid af indklagedes hjemmeside, at indklagede og banken er partnere, og der findes da også en formel samarbejdsaftale. Retten i Bilbao underkendte i første instans 12 realkreditbelåninger, der mellem 2004 og 2007 var ydet til britiske familier bosat i Spanien, og som i store træk er identisk med deres sag. Afgørelsen blev ifølge præmisserne truffet, idet der var tale om en væsentlig overtrædelse af de offentligretlige love, og på grund af formålet med salget og salgsmetoden. Dommen gjorde tillige op med sædvanlig kontraktret i forhold til ophævelse af aftaler, idet sagsøgerne havde krav på at få alt det tilbage, de havde betalt, medens de ikke skulle tilbagelevere, hvad de havde modtaget. Derudover har de kendskab til, at en række tvister med samme tema er løst ved udenretligt forlig.
Ud fra de fremlagte bilag kan det lægges til grund:
At salget af nedsparingskonstruktionen blev varetaget af kommissionsbetalte kreditmæglere i Estepona, Marbella og Fuengirola.
At indklagede i to omgange fik afholdt tvangsauktion over deres ejendom.
At banken i perioden: 1) Åbnede et nyt kontor i Schweiz med det formål at skjule penge på offshore accounts, i deres tilfælde i Belize, 2) efter en pludselig indskydelse lukkede filialen, da tingene begyndte at gå skævt, 3) tilbød dem et kulancebeløb på 40.000 EUR for at lade sagen ligge, 4) henviste dem til likvidatorerne med et eventuelt krav, og 5) udeblev fra behandlingen af retssagen i Marbella.
At indklagede i henhold til samarbejdsaftalen/den garanti for bankens betalinger på lånet, som blev fremhævet over for dem, må kunne gå efter banken for at få sine penge, og det undrer dem, at det ikke er sket.
At det har formodningen imod sig, at et realkreditinstitut uden videre ville give pensionister uden indtjening et lån i den størrelsesorden.
De har følgende bemærkninger til indklagedes udtalelse, som de har opdelt ud fra de overskrifter, indklagede har benyttet:
Baggrund
De har ingen viden om de tilladelser, indklagede påstår af have i Spanien. Udsagnet viser dog, at indklagede og banken havde et samarbejde, som de hele tiden har fastholdt.
Samarbejdet med pengeinstituttets datterselskab i Schweiz
De kender ikke til bankens eventuelle licenser, men indklagede har eller burde have gjort sig bekendt med disse.
Indklagede har tilsyneladende ikke interesseret sig for investeringssiden i konstruktionen, hvilket er meget uansvarligt. Særligt under hensyntagen til, at lånet blev givet til pensionister, burde indklagede have spurgt sig selv, hvad der ville ske, hvis investeringerne ikke gav det forudsatte resultat.
At banken var registreret hos den schweiziske tilsynsmyndighed er uden betydning, eftersom konstruktionen blev solgt i Spanien.
Det efterlader spørgsmålet om, hvorvidt indklagede gik ind i aftalen med det afsæt, at indklagede i givet fald bare kunne overtage ejendommen. Selv ikke da banken i 2012 trådte i solvent likvidation, krævede indklagede uden tøven og uden stillingtagen til, hvor pengene skulle komme fra, at de skulle betale låneydelserne.
Supplerende oplysninger om den konkrete klagesag
Indklagede anfører, at de ønskede det størst mulige lån. Det var ikke deres oprindelige ønske, men et udslag af de råd, de fik af både banken og indklagede, så de kunne spare mest mulig boafgift. Den gang vidste de ikke, at konstruktionen ville blive underkendt af de spanske skattemyndigheder.
Hvad der var årsagen til den pludselige likvidation af banken samt den hurtige nedlukning af alt, har ingen fortalt dem.
Det burde have givet indklagede anledning til bekymring i forhold til de fremtidige betalinger, at banken på det tidspunkt indbetalte 294.228 EUR, som blev trukket på deres konto. Indklagede burde endvidere have forsøgt at finde ud af, hvorfor banken havde mistet de investerede beløb. Indklagede lukkede imidlertid øjnene, antagelig på grund af risikoen for sagsanlæg.
Indklagede påbegyndte tvangsauktionsprocessen uden nogen forudgående kontakt til dem. Indklagede insisterer på, at indklagede kontaktede dem vedrørende restancer, og at indklagede som følge af mangel på svar overdrog sagen til sin advokat. Som nævnt flyttede de af økonomiske årsager til en mindre lejlighed. De kan ikke forstå, at indklagede undrer sig over oplysningen om, at de lejede ejendommen ud. De vil gerne præcisere, at der var tale om udlejning på ugebasis i et antal måneder, hvilket de præciserede allerede i klagen. Ejendommen har således siden juni 2006 været deres permanente bopæl, og de meddelte ikke indklagede, at de ikke befandt sig på adressen, idet indklagede havde begge deres telefonnumre og e-mailadresser, hvis behovet for kontakt opstod. Hvis retten i Marbella eller indklagedes advokat har været i deres ejendom to gange for at præsentere dem for indklagedes krav, har de ikke kendskab til det, eftersom de ikke boede der på det tidspunkt.
Indklagede anfører videre, at instituttets advokat i 2013 og 2014 forgæves forsøgte at underrette dem om tvangsauktionsbegæringen. Ifølge advokaten benyttede han en fax, som ingen længere bruger. Indklagedes påstår, at de har misforstået begrebet “bureau fax”, idet det ikke dækker over en fax, men et anbefalet brev. Det er de ikke enige i, og under alle omstændigheder har de ikke som forudsat kvitteret for at have modtaget faxen.
De har været tilbage i deres ejendom siden midten af 2016 og har modtaget rykkere fra indklagede, som indklagede bortforklarede som tekniske fejl.
Den første gang, de hørte om tvangsauktionen, var da de hentede post den 16. september 2016 og fandt et brev om, at auktionen ville finde sted ved retten i Marbella 10 dage senere. Heldigvis for dem fremkom der ingen bud på auktionen.
Indklagede udnyttede et lidt overfladisk retssystem i Marbella, som gjorde indklagede i stand til at overtage ejendommen, selv om der ikke forelå bevis for, at de var blevet notificeret, og uden at de fik lejlighed til at gøre indsigelser.
Kreditmægleren
Kreditmægleren repræsenterede partnerskabet mellem indklagede og banken, og det er usandt, at indklagede ikke har kendskab til kreditmægleren, eftersom både banken og indklagede tog imod de forretninger m.v., der fulgte, efter at de af kreditmægleren var blevet introduceret til banken og indklagede. Indklagede og banken betalte et honorar til kreditmægleren for hans arbejde med at finde kunder til lånene.
Kreditmægleren var deres kontakt til banken og indklagede, og det er i øvrigt for dem uden betydning, hvem der ansatte ham.
Som nævnt bekræftede både banken og indklagede, at det ville være mest opportunt at optage størst muligt lån, og det var årsagen til, at de gjorde det.
Boafgiftsoptimering
Indklagede anfører, at nedsparingskonstruktionen stadig kan føre til boafgiftsoptimering, hvilket efter deres opfattelse ikke er sandt, selv om det muligvis var det i 2006.
Anbringender
Der er uforståeligt, at indklagede gentagne gange fastholder, at indklagede ikke kan drages til ansvar for tab på investeringerne. De gentager, at der er meget uansvarligt af indklagede blot at distancere sig fra dette, idet tab på investeringerne har stor indflydelse på deres situation og deres mulighed for at kunne tilbagebetale lånet til indklagede. Dertil kommer, at banken og indklagede begyndte som partnere fra dag 1 og derfor burde kunne holdes ansvarlige for både successer og fiaskoer ved samarbejdet. Dette især taget i betragtning, at indklagede blot lagde til grund, at banken havde de nødvendige tilladelser.
-0-
Deres advokat er endvidere fremkommet med følgende bemærkninger:
Samarbejdet med pengeinstituttets datterselskab i Schweiz
Advokaten henviser til indklagedes beskrivelse af samarbejdet med banken, som blev etableret ud fra indklagedes formodning om, at banken havde de nødvendige tilladelser.
Banken havde imidlertid ikke de nødvendige tilladelser, hvilket i 2013 blev bekræftet af den spanske tilsynsmyndighed, og indklagede havde således intet at have sin formodning i. Dette bør få konsekvenser for indklagede.
Hvis klienterne havde kendt til den manglende tilladelse, ville de ikke have taget imod tilbuddet om nedsparingskonstruktionen.
Den ukorrekte procedure har medført, at det, bortset fra den stillede garanti fra banken, var ukendt for klagerne, hvad der skete med de investerede midler (som blev anbragt i en SICAV).
Beregning af nettoværdien for klienterne
Ovenstående taget i betragtning er det unødvendigt at fastslå, om produktet var egnet til klienterne ud fra en nettoværdibetragtning.
Denne due diligence opgave blev imidlertid forkert udført af banken. Ifølge indklagede havde klagerne en ejendom i UK til en værdi på 1.450.000 EUR, uden at denne oplysning var genstand for en kontrol.
Ikke alene var oplysningen faktisk ikke sand. Klagerne havde dertil oplyst, at de ingen fast indkomst havde til servicering af lånet, hvilket klart indikerede, at klagernes servicering af lånet til indklagede forudsatte, at bankens investeringer gav et tilstrækkeligt afkast.
Dette må have stået indklagede klart, herunder risikoen hvis banken lukkede, som det faktisk skete.
Indklagedes afvisning af at være ansvarlig
Indklagede hævder, at indklagede leverede et realkreditlån uden yderligere konsekvenser, og at der ikke er nogen overordnet kontraktlig sammenhæng mellem investeringen og nedsparingslånet.
De bestrides. Den første betingelse for, at indklagede ville yde realkreditlånet, var, at banken stillede en garanti, som præcis svarede til 33 pct. af lånet. For at banken kunne stille garantien forventede banken, at der kom penge fra indklagede, idet klagerne ikke havde de nødvendige midler til at afdække en sådan garanti. Som kompensation for modtagelsen af en sådan garanti forpligtede indklagede sig til at betale en provision til banken.
Lånet og investeringerne er utvivlsomt forbundet i konteksten i samarbejdsaftalen mellem banken og indklagede. Den ene ydelse eksisterer ikke uden den anden.
-0-
Samlet kan det fastslås, at der ikke var tale om et sædvanligt realkreditlån, end ikke et sædvanligt nedsparingslån, og at det er tankevækkende, at indklagede ville involvere sig i et samarbejde med en bank, der ikke havde tilladelse til at operere i Spanien.
Det er nemt for indklagede at hævde, at man kun ydede lånet, og at man derfor ikke kan bebrejdes noget. Indklagede distancerer sig konstant fra banken, som er likvideret, og som er ansvarlig for både deres og indklagedes problemer. Eftersom det afkast, der skulle finansiere ydelserne på lånet, blev alvorligt reduceret, burde indklagede have interesseret sig for, hvordan instituttet fik sit lån tilbagebetalt. At hævde, at indklagede ikke er ansvarlig for bankens handlinger, er meningsløst, medmindre det er normal praksis at give et realkreditlån på 891.000 EUR til pensionister uden indkomst og med pant i en ejendom til en værdi på lidt over 1 mio. EUR.
De indgik en aftale med banken og indklagede i forening, og de anfægter, at der er tale om to separate aftaler, eftersom den ene ikke ville eksistere uden den anden.
Dertil kommer, at indklagede ikke ville udbetale lånet/frigive provenuet, før banken havde underskrevet en garanti for 30 pct. af lånebeløbet, ligesom banken krævede tilsikring af, at provenuet blev overført direkte til banken.
Det er ubegribeligt, at indklagede ikke var opmærksom på, at nedsparingskonstruktionen gik ud på, at mindst 80 pct. af lånet skulle investeres af banken, og at kun 20 pct. af lånet var til rådighed til nedsparingsformål.
Samarbejdsaftalen mellem indklagede og banken viser i øvrigt, at der er sammenhæng mellem lånets størrelse og honorarets størrelse, hvilket giver et incitament til at rådgive om størst muligt lån.
Det væsentligste spørgsmål er, om indklagede og banken overhovedet var berettiget til at tilbyde nedsparingskonstruktionen.
Hvis indklagede vil placere skylden for tab på sine lån, burde indklagede udtage stævning mod banken, som er synderen, og ikke rette krav mod uskyldige personer som dem.
INDKLAGEDES FREMSTILLING:
Klagen vedrører et aftaleforhold om realkreditlån mod registreret pant i fast ejendom i Spanien.
Baggrund
Indklagede har siden 2006 tilbudt realkreditlån mod registreret pant i fast ejendom i Spanien og Frankrig. I Spanien er indklagede lokalt til stede i form af repræsentationskontorer i Marbella og på Mallorca. På tidspunktet for ydelsen af lånet til klagerne var indklagede repræsenteret ved kontorer i Marbella og Alicante.
Indklagede har tilladelse fra det danske Finanstilsyn til at yde realkreditlån til privatkunder i Danmark. Derudover har indklagede tilladelse fra Finanstilsynet til at yde realkreditlån til privatkunder i Spanien mod registreret pant i fast ejendom, og indklagede er registreret med denne tilladelse hos Banco Espania.
I den konkrete sag er kontakten med kunden etableret via en henvisning fra et schweizisk datterselskab af et dansk pengeinstitut, som indklagede i perioden 2006-2012 havde et samarbejde med om henvisning af kunder.
Samarbejdet i Spanien skal ses på baggrund af et mangeårigt samarbejde mellem indklagede-koncernen og moderselskabet i Danmark, som er et af Danmarks største pengeinstitutter underlagt tilsyn af Finanstilsynet.
Samarbejdet med pengeinstituttets datterselskab i Schweiz
Indklagede havde på det tidspunkt, hvor klagerne optog lån, et samarbejde med pengeinstituttets datterselskab i Schweiz.
Samarbejdet skal ses i lyset af, at indklagede i forvejen havde et samarbejde i Danmark om formidling af realkreditlån, som imidlertid ikke gav mulighed for at formidle lån til pengeinstituttets kunder med ejendomme i udlandet. Endvidere skal samarbejdet ses i lyset af, at indklagede alene havde og fortsat har tilladelse til at udøve grænseoverskridende udlånsvirksomhed.
Samarbejdet er regulereret i en samarbejdsaftale. Formålet med samarbejdet var, at indklagede kunne henvise sine kunder til investeringsrådgivning i pengeinstituttets datterselskab i Schweiz, og at pengeinstituttets datterselskab i Schweiz kunne henvise sine kunder til indklagede med henblik på finansiering af fast ejendom med realkreditlån. Indklagede har vedvarende lagt til grund, at pengeinstituttets datterselskab i Schweiz havde de fornødne tilladelser til at udøve virksomhed.
Det var i samarbejdsaftalen aftalt, at pengeinstituttets datterselskab i Schweiz kunne stille en garanti for realkreditlånet på samme måde, som det skete, når pengeinstituttet i Danmark formidlede realkreditlån på vegne af det koncernforbundne realkreditinstitut. Det var aftalt, at garantien skulle løbe i hele lånets løbetid, og at garantien blev honoreret med en garantiprovision.
Ved henvisning af en kunde fra pengeinstituttets datterselskab i Schweiz til indklagede var det aftalt, at indklagede i relation til realkreditlånet foretog den nødvendige rådgivning af kunden, kreditvurdering, besigtigelse og værdiansættelse af ejendommen.
Pengeinstituttets datterselskab i Schweiz foretog investeringsrådgivning og salg af investeringsprodukter i forbindelse hermed. Indklagede var således bekendt med, at provenuet fra lån ydet af indklagede helt eller delvist kunne indgå i investeringsøjemed. Rollefordelingen var imidlertid klar, således at indklagede alene har ydet lån, mens indklagede ikke har haft kendskab til låntagers videre anvendelse af låneprovenuet og derfor heller ikke har været involveret i konkret investeringsrådgivning eller i det samarbejdende pengeinstituts rådgivning herom.
Det schweiziske datterselskab af pengeinstituttet gik i 2012 i solvent likvidation.
Supplerende oplysninger om den konkrete klagesag
I den konkrete sag var indklagedes første kontakt med klagerne den 17. februar 2006, hvor indklagede modtog en låneansøgning fra klagerne. Låneanmodningen blev indsendt af det samarbejdende pengeinstitut, som på daværende tidspunkt henviste kunder med ønske om at optage realkreditlån til indklagede. Der blev anvendt en standardiseret låneansøgningsblanket, hvor klagerne ansøgte om realkreditlån hos indklagede. Klagerne havde afkrydset i låneansøgningen, at de ønskede ”mortgage equity withdrawal” (friværdibelåning) af deres ejendom i Malaga. Klagerne afgav tillige i låneansøgningen oplysninger om deres økonomiske forhold.
På baggrund af denne henvendelse tog indklagede kontakt til klagerne med henblik på at afdække deres ønsker og behov i relation til det ønskede lån. Klagerne ønskede størst muligt lån.
Klagerne var på daværende tidspunkt bosiddende i England og havde købt ejendommen i Spanien som et nybyggeriprojekt i 2002. Ejendommen blev færdigopført i 2006, hvor klagerne henvendte sig til indklagede og anmodede om friværdibelåning.
Klagerne oplyste, at de ville sælge deres ejendom i England og flytte til Spanien permanent. Klagerne oplyste i låneansøgningen at de ejede følgende aktiver:
Ejendommen i Spanien: 1.600.000 EUR
Ejendom i England: 1.450.000 EUR
Øvrige aktiver: 320.000 EUR
De samlede aktiver udgjorde således 3.350.000 EUR svarende til ca. 25,1 mio. DKK. Klagerne oplyste, at de havde gældsforpligtelser på 725.000 EUR svarende til ca. 5,4 mio. DKK.
Indklagede fik i overensstemmelse med sædvanlig procedure ejendommen vurderet af en uafhængig valuarvirksomhed, som indklagede anvender til vurdering af ejendomme i Spanien. Ejendommen blev vurderet til 1.114.600 EUR.
Indklagede tilbød på dette grundlag friværdibelåning op til 80 pct. af ejendommens værdiansættelse, hvilket gav mulighed for et lån på 891.600 EUR.
Indklagede opgjorde herefter klagernes formue således:
Aktiver:
Ejendom i Spanien: 1.114.600 EUR ifølge vurdering
Ejendom i England: 1.450.000 EUR
Øvrige aktiver: 320.000 EUR
Passiver:
Gæld i ejendom i England: 725.000 EUR
Gæld i ejendom i Spanien: 891.600 EUR
Øvrig gæld: 70.000 EUR
Nettoformue blev således opgjort til ca. 9.649.000 DKK.
Denne opgørelse er fundamentet i indklagedes kreditvurdering i lånesagen. På dette tidspunkt i 2006 var god skik reguleringen af kreditvurderinger primært fokuseret på kreditors kreditrisiko. Først senere har reguleringen i øget grad involveret beskyttelse af debitor. I en sag som denne, hvor klagerne var i besiddelse af aktiver i betydeligt omfang, var det således helt sædvanligt, at der ikke blev foretaget en dybdegående vurdering af låntagers økonomi, medmindre der var særlig anledning til at undersøge låntagers kreditværdighed. I denne sag var der ikke nogen sådan anledning til at undersøge klagernes økonomi yderligere.
På baggrund af klagernes samlede økonomiske forhold, herunder størrelsen af nettoformuen, og vurderingen af ejendommen tilbød indklagede derfor klagerne et 30-årigt Tilpasningslån med afdragsbetaling på 891.600 EUR med rentetilpasning hvert 3. år.
Klagerne underskrev låneaftalen den 31. marts 2006.
Lånet blev udbetalt den 14. august 2006 mod garantistillelse for 294.228 EUR fra det samarbejdende pengeinstitut. Låneprovenuet blev overført til en konto i det samarbejdende pengeinstitut, idet der var etableret en transport, hvor klagerne havde overdraget retten til provenuet fra lånet til det samarbejdende pengeinstitut. Transporten var underskrevet af klagerne den 8. august 2006.
I forbindelse med, at det samarbejdende pengeinstitut blev afviklet i 2012, tog det samarbejdende pengeinstitut kontakt til sine kunder for at afdække, hvad der skulle ske med kundens engagement i selskabet.
Indklagede er ud fra klagernes oplysninger bekendt med, at det samarbejdende pengeinstitut havde en sådan dialog med klagerne. Klagerne havde blandt andet et ønske om, at investeringen skulle overføres til indklagede og håndteres af en privat formuerådgiver, jf. e-mailkorrespondancen.
Indklagede meddelte klagerne, at indklagede ikke havde mulighed for at tilbyde klagerne en sådan løsning i indklagede, da indklagede ikke udbyder denne type af produkter og heller ikke var i stand til at administrere en sådan ordning.
Det samarbejdende pengeinstitut havde tilsyneladende sikret sig en regaranti over for klagerne til sikkerhed for den garanti, som pengeinstituttet havde stillet over for indklagede.
Så vidt indklagede er oplyst, ønskede det samarbejdende pengeinstitut ikke at tilbyde klagerne at få frigjort den fulde investering til overførsel til en anden forvaltningsenhed. Pengeinstituttets dialog med klagerne endte med, at pengeinstituttet effektuerede den garanti, som det havde stillet over for indklagede. Muligvis effektuerede pengeinstituttet samtidig sin regaranti over for klagerne. I hvert fald har klagerne under sagen oplyst, at et beløb svarende til garantibeløbet blev hævet på deres konto i pengeinstituttet. Pengeinstituttet indbetalte således 294.228 EUR til indklagede, svarende til det beløb, som pengeinstituttet havde stillet garanti for.
Dette beløb anvendte indklagede til at nedbringe restgælden på klagernes lån. Lånet blev nedbragt pr. den 30. august 2012 til 599.440,91 EUR.
Indklagede er blevet bekendt med, at klagerne igennem længere tid havde haft dialog med det samarbejdende pengeinstitut omkring investeringen, idet klagerne tilsyneladende ikke var tilfredse med investeringerne. Indklagede er ikke yderligere bekendt med denne dialog, ikke mindst fordi klagerne indtil 2012 alene havde udtrykt deres utilfredshed over for det samarbejdende pengeinstitut, ikke over for indklagede, hvilket ellers havde forekommet naturligt, hvis klagerne var af den opfattelse, at indklagede havde et medansvar for de foretagne investeringer.
Klagerne anlagde i 2014 i forening med 2 øvrige kunder sag mod det samarbejdende pengeinstitut og indklagede i Spanien. Retten i Marbella afviste klagernes sag fra behandling i retten, idet retten ikke ville behandle de 3 sagsøgeres krav i samme sag. Retten valgte at behandle sagen anlagt af en af klagernes medsagsøgere.
I den sag, som Retten i Marbella tog under behandling, blev der truffet en afgørelse den 22. april 2016. Indklagede fik medhold i, at samarbejdet mellem indklagede og det samarbejdende pengeinstitut alene bestod i en aftale om henvisning af kunder, og at kunderne ikke var forpligtet til at indgå aftale om køb af produkter hos hverken indklagede eller det samarbejdende pengeinstitut. Afgørelsen er anket af sagsøger.
Klagerne kom i restance med betalinger på lånet første gang ved terminen pr. 1. april 2013. Indklagede sendte herefter betalingspåmindelse. Herefter har klagerne ikke betalt rettidigt.
Som følge af betalingsmisligholdelsen blev sagen overdraget til inkasso hos indklagedes spanske advokat den 1. oktober 2013. Inddrivelsesprocessen blev startet op den 11. november 2013.
Inddrivelsesprocessen har været langvarig, idet indklagedes spanske advokat i 2013 og 2014 forgæves forsøgte at notificere klagerne direkte om kravet om betaling og om, at ejendommen ville blive begæret solgt på tvangsauktion af indklagede, hvis restancerne på lånet ikke blev betalt.
Advokaten forsøgte i 2013 pr. anbefalet brev at notificere klagerne, men fik ingen tilbagemelding herpå fra klagerne, og der blev derfor indgivet stævning til Retten i Marbella. I 2014 tog Retten i Marbella indklagedes krav mod klagerne under behandling.
Det lykkedes ikke for hverken Retten i Marbella eller indklagedes advokat at komme i kontakt med klagerne og give meddelelse om kravet mod dem. Retten i Marbella og indklagedes advokat mødte to gange op på klagernes ejendom for at forkynde kravet for dem og give dem lejlighed til at forholde sig til indklagedes krav eller betale den skyldige fordring. Det lykkedes ikke at træffe klagerne på ejendommen.
Retten i Marbella accepterede derfor den 13. maj 2015, at notifikation til klagerne kunne ske ved brug af opslag i Retten i Marbella. Den 15. maj 2015 fastsatte Retten dato for tvangsauktionen til den 21. juli 2015. På tvangsauktion den 21. juli 2015 var der ingen bydende.
På grund af en procedurefejl fik indklagede ikke anmodet om, at blive sat i besiddelse af ejendommen inden for den af lovgivningen fastsatte frist på 20 dage efter auktionen. Retten annullerede den gennemførte tvangsauktion og fastsatte ny dato for tvangsauktion til den 26. september 2016.
Den 26. september 2016 afholdtes tvangsauktion over ejendommen. Der var ingen bydende på tvangsauktionen. Denne gang anmodede indklagedes advokat inden for tidsfristen om, at indklagede blev sat i besiddelse af ejendommen.
Klagernes advokat ankede den 25. september 2016 fastsættelsen af ny dato for tvangsauktionen og kræver annullering af hele proceduren. Indklagedes advokat afviste kravene fra klagernes advokat.
Retten i Marbella tog den 30. november 2016 stilling til den af klagernes advokat nedlagte påstand, hvilket førte til, at klagernes advokat ikke fik medhold i sine påstande. Derfor er tvangsauktionen endelig, og indklagede anmodede derfor på ny om at blive sat i besiddelse af ejendommen.
Retten i Marbella har således endeligt taget stilling til sagen og afgjort, at tvangsauktionen er endelig, og at proceduren i forbindelse hermed har været i overensstemmelse med reglerne.
På nuværende tidspunkt afventer indklagede alene formelt at blive sat i besiddelse af ejendommen.
Indklagede er indstillet på at afvente med at sælge ejendommen – foreløbig ind til 1. august 2017.
Kreditmægleren
Klagerne oplyser, at de blev rådgivet af kreditmægleren om mulighederne for skatteoptimering, herunder at kreditmægleren rådgav om, at friværdibelåning af klagernes ejendom ville medføre en lavere arveskat, idet klagernes friværdi og skattesubjekt, dermed blev mindre.
Klagerne påstår, at kreditmægleren var ansat som agent for indklagede og det samarbejdende pengeinstitut.
Det afvises. Kreditmægleren var ikke ansat hos indklagede og har ikke handlet på indklagedes vegne eller efter aftale med indklagede. Indklagede har ikke kendskab til kreditmæglerens mulige rådgivning af klagerne.
Boafgiftsoptimering
Indklagede er bekendt med, at det både dengang og nu var udbredt at friværdibelåne sin ejendom, og at det kunne medføre en skattefordel.
Friværdibelåning af en ejendom var og er fortsat ikke i strid med skattereglerne i Spanien. Man skal imidlertid være opmærksom på, at tiden før finanskrisen var en anden end i dag, og at dispositioner, der kunne medføre skattemæssig optimering ses i et andet lys i dag end dengang.
Klagerne påstår, at indklagede har anbefalet klagerne at optage størst muligt lån med henblik på at opnå skattemæssige fordele. Indklagede har ikke anbefalet klagerne at optage størst muligt lån, og indklagede har ikke ydet klagerne rådgivning om skatteforhold i forbindelse med friværdibelåning af ejendommen i Spanien. Det kunne heller ikke kræves, at indklagede ydede klagerne en sådan rådgivning, da det dengang var en helt almindelig og sædvanlig disposition at foretage friværdibelåning af fast ejendom, og da dette ikke var i strid med lovgivningen.
Tilladelser til långivning m.v. i Spanien
Som anført ovenfor er indklagede registreret hos det danske Finanstilsyn med tilladelse til at yde realkreditlån mod pant i fast ejendom i Spanien og derudover har indklagede tilladelse fra de spanske myndigheder til at operere igennem et repræsentationskontor i Spanien.
Klagerne finder, at indklagede burde have sikret sig bevis for, at det samarbejdende pengeinstitut havde tilladelse til at udøve virksomhed. Det følger af § 2 i samarbejdsaftalen mellem indklagede og pengeinstituttet, at ”Pengeinstituttet udøver investeringsrådgivning og salg af investeringsprodukter fra sit sæde i Schweiz”. Det samarbejdende pengeinstitut var registreret hos Finanstilsynet i Schweiz. Indklagede er ikke bekendt med, om det samarbejdende pengeinstitut havde indrettet sin virksomhed på en sådan måde, at der var krav om tilladelse fra de spanske myndigheder til at udøve de af samarbejdsaftalen omfattede aktiviteter. Det kan ikke ukritisk lægges til grund, at det samarbejdende pengeinstitut burde have haft tilladelse fra de spanske myndigheder til udøvelse af de aktiviteter, der lå inden for rammerne af samarbejdsaftalen.
Investeringerne
Klagerne anfører, at det var uansvarligt af indklagede, at indklagede ikke interesserede sig for klagernes investeringer foretaget i det samarbejdende pengeinstitut, og at indklagede havde til hensigt blot at overtage klagernes ejendom, hvis klagerne ikke betalte deres terminsydelser.
Indklagede fastholder, at der er tale om to separate aftaleforhold i form af en aftale med indklagede om realkreditlån og en aftale med det samarbejdende pengeinstitut om investering. Der er således ikke tale om et samlet aftaleforhold.
Indklagede har ingen interesse i at overtage ejendomme som følge af betalingsmisligholdelse, idet dette som oftest medfører yderligere tab for indklagede.
Retsforfølgningen
Klagerne anfører, at indklagede ikke kontaktede klagerne forinden indklagede iværksatte inddrivelsesprocessen hos indklagedes lokale advokat. Det er ikke korrekt. Indklagede har som en del af sin sædvanlige proces ved betalingsmisligholdelse sendt betalingspåmindelser til klagerne i forbindelse med misligholdelse af terminen pr. 1. april 2013. Dette var uden resultat, hvorfor indklagede - efter at der var forløbet omkring et halvt år - overdrog sagen til indklagedes lokale advokat den 1. oktober 2013.
Klagerne påstår, at advokaten ikke har forsøgt at kontakte klagerne vedrørende betalingsmisligholdelsen. Det er ikke korrekt. Advokaten sendte anbefalet brev til klagerne i 2013. Retten i Marbella og indklagedes advokat er derudover to gange mødt op på klagernes ejendom for at forkynde indklagedes krav og give klagerne lejlighed til at forholde sig til indklagedes krav eller betale den skyldige fordring.
Klagerne oplyser, at de fraflyttede ejendommen og udlejede den og derfor ikke har været til stede på ejendommen i forbindelse med, at Retten i Marbella har forsøgt at forkynde indklagedes krav. Den information overrasker indklagede, da klagerne i forbindelse med gennemførsel af tvangsauktionen over for Retten i Marbella har gjort gældende, at ejendommen har været klagernes faste bopæl siden 13. marts 2007, hvilket betød, at indklagede var forpligtet til at overtage ejendommen til en højere vurdering, end hvis ejendommen ikke havde tjent som klagernes faste bopæl.
Indklagede er bekendt med, at klagerne efterfølgende har modtaget betalingspåmindelser fra indklagede, idet klagerne har påberåbt sig disse over for Realkreditankenævnet.
Klagerne har endvidere ikke givet indklagede meddelelse om deres nye adresse. Klagerne er nærmest til at bære ansvaret for, at indklagede ikke har været bekendt med klagernes nye adresse. Indklagede gør i den forbindelse opmærksom på, at udlejning af ejendommen i en periode ud over 9 måneder i henhold til Låneaftalen giver indklagede ret til at opsige låneaftalen.
Indklagede har fulgt de gældende regler for tvangsinddrivelse af fordringen, herunder reglerne for at sætte ejendommen på tvangsauktion. Det er i den forbindelse værd at bemærke sig, at lånet kom i restance ved terminen pr. 1. april 2013, og at tvangsauktionen først blev gennemført den 30. november 2016.
Låneansøgningen
Klagernes advokat anfører, at klagerne i låneansøgningen har givet forkerte oplysninger om værdien af deres ejendom i England.
Som anført ovenfor har indklagede baseret sin kreditvurdering på klagernes oplysninger om egne formueforhold, hvilket var helt sædvanligt på daværende tidspunkt. Der var på baggrund af klagernes oplysninger ikke særlig anledning til at undersøge klagernes økonomi yderligere. Hvis klagerne har afgivet forkerte oplysninger om deres formueforhold, bærer klagerne ansvaret herfor.
Klagerne anfører, at indklagede har haft fordel ved, at der blev optaget størst muligt lån. Det er ikke tilfældet, idet indklagede ikke har modtaget nogen form for provision for henvisning af klagerne til investeringsrådgivning i det samarbejdende pengeinstitut.
Det bemærkes, at indklagede har ydet lån svarende til 80 pct. af ejendommens værdi og ikke 90 pct. som klagerne anfører.
Låneprovenu
Klagerne påstår, at indklagede har betalt kreditmæglerens honorar i forbindelse med låneudbetalingen. Det er ikke korrekt. Det fremgår af dokumentet udbetaling af lån, at låneprovenuet er 889.208,40 EUR efter betaling af lånesagsgebyr og kurtage. Der er således et provenu på 889.208,40 EUR til afregning.
Provenuet er afregnet med 862.714,64 EUR til det samarbejdende pengeinstitut, som havde transport i låneprovenuet. Derudover blev der overført 16.493,76 EUR til advokaten til dækning af advokat- og notaromkostninger. Restbeløbet på 10.000 EUR blev tilbageholdt af indklagede til sikkerhed for fremsendelse af ibrugtagningstilladelse.
Hjemmeside
Klagerne henviser til en hjemmeside med titlen ”Release the equity in your Spanish property” og mere præcist til en information om, at indklagede kun tilbyder realkreditlån til skandinaviske kunder. Det har ikke være muligt at genfinde den pågældende hjemmeside. Det er korrekt, at indklagede alene har ønsket at markedsføre sig med, at realkreditlån med pant i fast ejendom i Frankrig og Spanien kunne ydes til skandinaver. Det er ikke ensbetydende med, at indklagede ikke kan yde lån til kunder med anden nationalitet.
Anbringender
Det gøres til støtte for den fremsatte påstand gældende:
At indklagede har ydet et realkreditlån til klagerne, og at långivningen ikke giver grundlag for at rejse erstatningskrav eller øvrige indsigelser over for indklagede,
at der ikke er tale om et samlet aftaleforhold bestående af lån og investering/Spanish equity release package. Der er tale om to selvstændige ydelser i form af et realkreditlån mod pant i en fast ejendom og en investering. At indklagede via sin samarbejdsaftale med det schweiziske datterselskab af pengeinstituttet har været bekendt med, at låneprovenuet helt eller delvist kunne indgå i investeringsovervejelser med rådgivning fra pengeinstituttet, ændrer ikke herved,
at indklagede har ydet et realkreditlån til klagerne, og at indklagede ikke kan holdes ansvarlig for klagernes dispositioner over provenuet, herunder investeringer foretaget via det samarbejdende pengeinstitut,
at det samarbejdende pengeinstitut har ydet investeringsrådgivning, som har resulteret i en investering, og at indklagede ikke er bekendt med det samarbejdende pengeinstituts konkrete investeringsrådgivning eller investeringsprodukter,
at indklagede ikke har ydet investeringsrådgivning og ikke har solgt investeringsprodukter og derfor ikke er erstatningsansvarlig for tab i forbindelse med de foretagne investeringer hos det samarbejdende pengeinstitut,
at klagerne har underskrevet et aftalegrundlag, der klart og tydeligt beskriver, at der alene er tale om et realkreditlån mod pant i klagernes ejendom i Malaga, og at forpligtelsen til at tilbagebetale lånet er uafhængigt at klagernes anvendelse af provenuet,
at indklagede ikke har haft et samarbejde eller kontraktforhold med kreditmægleren og ikke er erstatningsansvarlig for den rådgivning, kreditmægleren har ydet,
at indklagede ikke har ydet rådgivning om skattefordele ved friværdibelåning og heller ikke har haft anledning hertil, da skatteoptimering via friværdibelåning var en kendt og lovlig fremgangsmåde,
at indklagede har de fornødne tilladelser til at udøve virksomhed i Spanien, herunder tilladelse til at yde realkreditlån mod registreret pant i fast ejendom i Spanien, og
at der tages forbehold for forældelse af klagernes krav og for retsfortabende passivitet fra klagernes side.
OPLYSNINGER M.V. FRA NÆVNSSEKRETARIATET:
Klagerne har i sagen fremlagt en række artikler fra lokale engelske nyhedsmedier, som handler om dels 12 retsafgørelser, hvor nedsparingskonstruktioner blev annulleret, dels de spanske skattemyndigheders afvisning af, at nedsparingskonstruktionen kunne anvendes til at reducere boafgift, dels mediernes gengivelse af konstruktionen som snyd.
Klagerne har fremlagt em udskrift fra indklagedes hjemmeside med overskriften ”Release the equity in your Spanish property”, som indeholder følgende tekst:
”It is not customary for Spanish banks to offer equity release to home owners, but …(indklagede)… can help you with this.
You may have several reasons for wishing to release the equity in your property. Maybe you are planning to renovate your house or build an extension, or maybe you wish to release the equity in order to invest your assets elsewhere.
…
Please not that due to legal barriers, we currently only offer mortgage loans in France and Spain to Scandinavian retail customers.”
På forespørgsel fra Nævnssekretariatet har indklagede fremsendt følgende yderligere bilag:
Bilag V: Oversættelse af afgørelse fra Retten i Bilbao
Bilag X: Forskelle og ligheder mellem sagerne
Bilag Z: Oversættelse af afgørelse fra Retten i Marbella
Klagerne har som svar herpå afgivet følgende kommentarer:
Ad bilag V
Dommen i sagen, der i store træk er identisk med deres, se kommentarerne under bilag X, blev afsagt i november 2016 og resulterede i, at 12 realkreditlån til en værdi af 6 mio. EUR, som var ydet til britiske familier i Malaga, blev annulleret, og at låntagerne skulle have erstatning for det, det havde kostet dem, uden at de skulle levere tilbage, hvad de havde modtaget.
Ad bilag Z
De var selv til stede under retssagen, og de kan bekræfte, at afgørelsen er anket. De har fået oplyst, at der var tale om en ung og uerfaren dommer, som trådte til i sidste øjeblik, da den dommer, der havde haft de indledende forhandlinger, blev forhindret.
Ad bilag X
De to sager, der refereres til i dokumentet, er efter deres opfattelse ens, idet de samarbejdende finansielle aktører håndterer nedsparingskonstruktionen på samme måde. Klagerne har i forlængelse heraf fremlagt yderligere 8 udskrifter af retssager i Spanien om nedsparingskonstruktioner, samt et engelsk resume af 7 af disse domme. Klagerne tager disse som udtryk for den aktuelle og ændrede holdning til sådanne sager ved spanske domstole.
ANKENÆVNETS BEMÆRKNINGER:
Sagens overordnede spørgsmål er, om der med lånet og investeringen er tale om en samlet produktpakke, hvor også indklagede har et ansvar for rådgivningen, hvilket visse oplysninger indicerer. Parterne er imidlertid på flere centrale punkter uenige, både med hensyn til faktuelle og retlige forhold.
Sagen rejser flere spørgsmål, som det ikke er muligt for Ankenævnet at afklare i et sådant omfang, at det ville være forsvarligt at træffe afgørelse. Dette skyldes bl.a. de begrænsninger, der er med hensyn til bevisførelse for Ankenævnet. De spørgsmål, som sagen rejser, er bl.a. følgende:
- Indgik det i rådgivningen af klagerne, at der var tale om en samlet pakke omfattende både lånet og investeringen?
- Hvorledes blev en sådan eventuel pakke markedsført?
- Deltog indklagede i rådgivningen af klagerne om en samlet pakke?
- Var det dengang et krav efter spansk lovgivning, at det samarbejdende pengeinstitut skulle godkendes i Spanien?
- Vidste indklagede, at det samarbejdende pengeinstitut ikke var godkendt i Spanien?
- Var det på tidspunktet for bevillingen af lånet kendt, at de spanske myndigheder eventuelt ikke ville godkende lånekonstruktionen i forhold til boafgiftsberegning?
- I hvilket nærmere omfang blev klagerne inddraget i selve investeringen af de lånte penge? Blev der fastlagt en risikoprofil for klagerne og i givet fald hvilken?
- Hvad var den nærmere relation mellem indklagede og kreditmægleren?
- Er der indtrådt forældelse?
- Hvad er rækkevidden af de spanske retsafgørelser?
- Hvornår afgøres anken i den sag i Marbella, hvor indklagede blev frifundet?
Nævnet finder, at flere af de nævnte spørgsmål er af principiel karakter, og at en afklaring vil kræve en særlig bevis- og vidneførsel, som ikke kan ske ved Nævnet. Derfor afviser Nævnet sagen med henvisning til nævnsvedtægternes § 5, stk. 3, nr. 3.
Nævnet bemærker, at klagerne formentlig har mulighed for enten at anlægge retssag i Danmark eller i Spanien, men at en sag i Spanien må anses for mest hensigtsmæssig for klagerne, også set i lyset af de parallelle sager, der verserer og har verseret i Spanien. I en sådan sag vil der eventuelt kunne være mulighed for at inddrage det samarbejdende pengeinstituts danske moderselskab og derved få afklaret, om moderselskabet var ansvarlig for det schweiziske datterselskab og dets afvikling, og om der er mulighed for at rejse et erstatningskrav mod moderselskabet. Opmærksomheden henledes på, at der eventuelt kan opnås retshjælp eller fri proces til et sagsanlæg, hvilket Nævnet antager også vil være muligt i Spanien, naturligvis forudsat, at betingelserne herfor er opfyldt.
Endelig bemærker Nævnet, at Nævnet ingen kompetence har i forhold til den gennemførte tvangsauktion.
Som følge af det anførte
b e s t e m m e s:
Klagesagen afvises.