Afgørelse

Swapaftale. Rådgivning.

21407089
Swapaftale. Rådgivning.
Klageren er en mindre andelsboligforening, som i forlængelse af stiftelsen i 2002 optog henholdsvis et F1 lån og et tilpasningslån F10 hos det indklagede realkreditinstitut. Der blev i juli 2006 afholdt møde mellem parterne med henblik på at drøfte mulighederne for låneomlægning. Efterfølgende blev det på foreningens generalforsamling vedtaget at godkende låneomlægning til et CIBOR6 lån med tilkøb af fast rente i 20 år. Instituttet fremsendte løbende markedsværdiopgørelser til foreningen, første gang i september 2006. Der blev i september 2010 afholdt møde mellem samtlige andelshavere og instituttet om den eksisterende finansiering, og ved foreningens generalforsamling i 2011 blev det aftalt, at foreningens revisor skulle tage kontakt til instituttet vedrørende rentesatsen på lånene. Der blev i november 2012 endnu engang afholdt øde mellem parterne, hvor instituttets medarbejdere gennemgik finansieringen. I januar 2013 frafaldt instituttet retten til at kræve indbetaling af negativ markedsværdi på swapaftalen. Efter presseomtale af en afgørelse fra Retten i Viborg vedrørende en swapaftale mellem et pengeinstitut og en andelsboligforening, som blev tilsidesat, indbragte foreningen i juni 2014 sagen for Realkreditankenævnet.

Foreningen nedlagde ved Nævnet påstand om, at instituttet skulle kompensere foreningen på en sådan måde, at det igen blev muligt at sælge andelene, og således at andelene ikke længere stod til 0 kr. i værdi. Instituttet påstod frifindelse.

Nævnet bemærkede, at klagesagen omhandlede instituttets rådgivning i forbindelse med andelsboligforeningens låneomlægning respektive indgåelse af swapaftale i september 2006. Instituttet havde hver måned siden september 2006 tilsendt andelsboligforeningen opgørelser over markedsværdien af swapaftalen. Opgørelsen pr. 31. maj 2011 viste, at værdien var negativ med -390.882 kr. Den 6. september 2010 holdt andelsboligforeningen møde med instituttet om den eksisterende finansiering. På mødet orienterede instituttet om bl.a. udvikling i markedsværdi af swapaftalen i tilfælde af rentestigning eller rentefald. Andelsboligforeningen indgav klage til Pengeinstitutankenævnet og Realkreditankenævnet i juni 2014. Som sagen var oplyst, fandt Nævnet med henvisning til forældelseslovens § 3, stk. 1, hvorefter forældelsesfristen er 3 år fra rådgivningstidspunktet, dog således at fristen skal regnes fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til fordringen, at et eventuelt erstatningskrav var forældet på tidpunktet for sagens indbringelse for Nævnet. Allerede af den grund kunne Nævnet ikke give andelsboligforeningen medhold i klagen. Som følge heraf blev realkreditinstituttet frifundet.


K E N D E L S E

afsagt den 27. januar 2015


JOURNAL NR.: 2014-01-07-089-N


INSTITUT: Nykredit Realkredit A/S


KLAGEEMNE: Swapaftale. Rådgivning.


DATO FOR NÆVNSMØDE: Den 15. december 2014


SAGSBEHANDLER: Sekretariatschef Susanne Nielsen


NÆVNSMEDLEMMER, DER HAR DELTAGET I BEHANDLINGEN:
Henrik Waaben (formand)
Morten B. Pedersen
Bent Olufsen
Per Englyst
Jacob Elverum




SAGENS OMSTÆNDIGHEDER:

Klageren er en mindre andelsboligforening, som blev stiftet i 2002.

I forlængelse af stiftelsen optog andelsboligforeningen 2 lån hos det indklagede realkreditinstitut, henholdsvis et tilpasningslån F1 på 1.960.000 kr. samt et tilpasningslån F10 på 1.960.000 kr.

Som sagen er oplyst, rettede andelsboligforeningen i sommeren 2006 henvendelse til indklagede med henblik på at drøfte mulighederne for låneomlægning, og der blev den 17. juli 2006 afholdt et møde mellem parterne. Til brug for mødet havde indklagede udarbejdet følgende præsentationsmateriale:



(Se pdf-version)




Andelsboligforeningen afholdt den 11. september 2006 en ekstraordinær generalforsamling, på hvilken indklagede gennemgik mulighederne for låneomlægning baseret på følgende præsentationsmateriale:




(Se pdf-version)



På generalforsamlingen blev det enstemmigt vedtaget at godkende låneomlægningen til CIBOR6 lån med tilkøb af fast rente i 20 år.

Andelshaverne underskrev samme dag en rammeaftale, hvoraf blandt andet følgende fremgår:

”1. Formål og omfang
Rammeaftalen fastlægger vilkår for de handler og kontrakter, der er omfattede af rammeaftalen.

Rammeaftalen omfatter enhver rente-, kurs-, valuta- og værdipapirforretning mellem parterne, også selv om en forretning er indgået, før denne rammeaftale er underskrevet.
…

Indeholder den særskilte aftale ikke særlige bestemmelser om markedsværdiopgørelse og slutafregning/netting, gælder rammeaftalens bestemmelser herom, jfr. pkt. 3 og 13.

Rammeaftalen gælder, uanset om der i eventuelle bekræftelser vedrørende de enkelte forretninger henvises til rammeaftalen.

Rammeaftalen medfører ingen ret eller pligt for parterne til at indgå forretninger. Det gælder, selv om banken har meddelt kunden en line for forretningsomfanget under rammeaftalen.

Samtlige forretninger under rammeaftalen og under enhver indgået særskilt aftale eller rammeaftale, som f.eks. ISDA, ISMA og/eller andre udgør ét retsforhold.

Forretninger under rammeaftalen skal til enhver tid indgås i overensstemmelse med gældende valutalovgivning, herunder Nationalbankens valutabestemmelser. Kunden er selv ansvarlig herfor.
…

3. Markedsværdiopgørelse
Da indgåelse og afvikling af valuta- og værdipapirforretninger finder sted på grundlag af en vurdering af nettomellemværender i bestående forretninger og af nettomellemværendet i lukkede, men ikke afviklede forretninger, kan banken løbende opgøre samtlige indgåede forretningers samlede markedsværdi, opgjort efter princippet i pkt. 13 Slutafregning.
…

Der kan aftales et maksimum for nettomellemværendets markedsværdi. Viser opgørelsen en markedsværdi i bankens favør, som overstiger dette maksimum, kan banken efter forudgående drøftelse med kunden forlange, at den beregnede markedsværdi udlignes eller nedbringes under det aftalte maksimum ved

- at kunden tilbagekøber/sælger forretninger efter aftale med banken
…

eller

- at kunden stiller sikkerhed efter nærmere aftale.

Opnås der ikke enighed om en af de nævnte metoder inden 1 bankdag, er banken berettiget til at vælge en af de ovenfor nævnte to metoder.

Indeholder særskilte aftaler, jfr. pkt. 1, bestemmelser om markedsværdiopgørelser, går disse bestemmelser forud for rammeaftalens bestemmelser herom. Resultatet af disse opgørelser indgår dog i rammeaftalens opgørelser efter pkt. 3.

Indeholder de særskilte aftaler ikke bestemmelser om markedsværdiopgørelser, gælder rammeaftalens bestemmelser herom.

Banken foretager alle beregninger af beløb, der skal betales eller udlignes under rammeaftalen, eller i øvrigt skal foretages under rammeaftalen, herunder løbende opgørelser af markedsværdi.
…

7. Sikkerhedsstillelse
Til sikkerhed for ethvert krav banken måtte få i forbindelse med forretninger under denne rammeaftale, kan kunden på særskilt pantsætningsaftale have pantsat nærmere specificerede effekter, herunder det til enhver tid indestående beløb på afregningskontoen.

Banken forbeholder sig ret til uden varsel at stille krav om (yderligere) sikkerhedsstillelse, hvis banken skønner, at kundens engagement giver anledning hertil. Banken kan kræve sikkerhedsstillelse, uanset om der er fastsat et maksimum efter pkt. 3, uanset om den aktuelle markedsværdi måtte være mindre end dette maksimum og uanset om banken ved den enkelte forretnings indgåelse har stillet krav om sikkerhed.

Hvis kunden undlader at imødekomme et sådant krav om (yderligere) sikkerhedsstillelse inden 1 bankdag, er dette misligholdelse af denne rammeaftale, jfr. pkt. 12.
…

13. Slutafregning
Ved slutafregningen opgøres markedsværdien af hver enkelt forretning pr. misligholdelsesdagen, inkl. sædvanlige handelsmarginaler og omkostninger. Krav på levering af valuta eller værdipapirer, jfr. værdipapirhandelslovens § 2, konverteres til krav i DKK eller anden aftalt afregningsvaluta.
…

Markedsværdiberegningen af en forretning baseret på værdipapirer, der er noteret/handlet på Københavns Fondsbørs, foretages på grundlag af ”Kurs Alle Handler” pr. misligholdelsesdagen.

For forretninger baseret på andre værdipapirer finder beregningen sted på grundlag af priser indhentet fra pengeinstitutter eller andre, der er kendt som markedsdeltagere i de pågældende værdipapirer.

Markedsværdiberegningen af øvrige forretninger foretages på grundlag af værdien af nettobetalingsrækken (netto-cashflow), hvor nettobetalingsrækken opgøres som forskellen mellem betalingsforpligtelserne i den oprindeligt indgåede forretning og i en modforretning.
…

Slutafregningsbeløbet fremkommer som differencen mellem hver parts samlede betalingsforpligtelser i henhold til opgørelserne.”

Endelig underskrev andelshaverne den 11. september 2006 en pantsætningsaftale med det koncernforbundne pengeinstitut vedrørende handel med valuta, værdipapirer og finansielle instrumenter. Af pantsætningsaftalen fremgår følgende:

”2. Indskud på sikringskonto.
Såfremt en for kunden negativ markedsværdi af en forretning efter fradrag af allerede stillet sikkerhed udgør 30% af forretningens hovedstol eller derover, er banken berettiget, men ikke forpligtet til, at kræve indbetaling på sikringskontoen.

Markedsværdien opgøres efter principperne i rammeaftalens pkt. 3 og pkt. 13.

Vælger banken, at der skal stilles sikkerhed, skal kunden overføre et beløb, hvorved den for banken opståede risiko som følge af den negative markedsværdi nedbringes, så den negative markedsværdi herefter udgør maksimalt 25% af forretningens hovedstol efter fradrag af allerede stillet sikkerhed. Bankens anmodning om sikkerhedsstillelse vil indeholde en angivelse af det beløb, som skal indbetales. Beløbet skal være banken i hænde inden 1 bankdag efter kundens modtagelse af bankens anmodning herom.

Ændrer markedsværdien sig så denne bliver yderligere negativ, kan banken kræve yderligere sikkerhed.”

Det koncernforbundne pengeinstitut fremsendte den 14. september 2006 en handelsbekræftelse, som andelsboligforeningen tiltrådte:

”Hermed bekræftes nedenstående forretning indgået mellem …(det koncernforbundne pengeinstitut)… og …(andelsboligforeningen)… (kunden).
…

Handelsdato : 11-09-2006

VARIABLE BELØB

Startdato : 29-12-2006

Slutdato : 31-12-2026 i overensstemmelse med ”Modified Following Business Day Convention”

Hovedstol : DKK 3.843.074,00

Betaler af variable beløb : …(Det koncernforbundne pengeinstitut)…

Rente for første periode : Fastsættes senere

Kilde til rentefastsættelse : DKK-CIBOR-DKKA13

Renteperiodens længde : 6 måneder, med undtagelse af afvigende renteperioder som beregnes ved linieær interpolation iht. ”market practice”

Marginal : Ingen

Renteberegningsmetode : ACTUAL/360

”Reset dates” : Den første dag i hver renteperiode

Reset Days Gap : -4D

Renters rente beregning : Anvendes ikke

…

Hvis De er uenig i en eller flere af ovenstående oplysninger, bedes De kontakte os med henblik på en hurtig løsning af uoverensstemmelsen.

Kunden erklærer herved, at kunden indgår denne forretning baseret på sin egen bedømmelse af, hvorvidt forretningen er hensigtsmæssig for kunden og ikke på baggrund af en anbefaling fra …(det koncernforbundne pengeinstitut)… Kunden forstår forretningens vilkår og de implicerede risici. Kunden har indhentet den viden fra sine rådgivere som kunden skønner nødvendig, herunder om skattemæssige forhold. Kunden er indforstået med, at kommunikation med …(det koncernforbundne pengeinstitut)… ikke under nogen omstændigheder kan opfattes som en garanti eller tilsikring af et bestemt resultat af forretningen.

De bedes venligst returnere handelsbekræftelsen i underskrevet stand i vedlagte svarkuvert, senest 5 dage fra modtagelsen.”

Ligeledes den 14. september 2006 tiltrådte andelsboligforeningen pantebreve vedrørende to CIBOR6 lån på henholdsvis 2.886.000 kr. med afdragsfrihed og 962.000 kr. med fuld afvikling. Af pantebrevene fremgår det, at lånene er inkonverterbare og skal refinansieres hvert 5. år.

Indklagede har løbende til foreningen fremsendt markedsværdiopgørelser, første gang den 29. september 2006 og efter det oplyste herefter månedligt.

Af referater fra generalforsamlinger og møder i andelsboligforeningen og dennes bestyrelse fremgår det, at foreningen i 2010 gennemgik finansieringen med sin revisor og overvejede kontakt til indklagede herom, at revisoren den 23. april 2010 gennemgik lånene og forklarede forskellige forhold nærmere for bestyrelsen, og at der den 6. september 2010 blev afholdt et møde mellem samtlige andelshavere og repræsentanter fra indklagede om den eksisterende finansiering. Til brug for mødet den 6. september 2010 havde indklagede udarbejdet følgende præsentationsmateriale:



(Se pdf-version)



Ved andelsboligforeningens generalforsamling i 2011 blev det aftalt, at foreningens revisor skulle tage kontakt til indklagede vedrørende rentesatsen på lånene.

Der blev den 16. november 2012 endnu en gang afholdt møde mellem indklagede og andelsboligforeningen baseret på følgende præsentationsmateriale:



(Se pdf-version)



Af mødereferat dateret den 19. november 2012 fremgår det, at der på mødet på ny blev foretaget en gennemgang af finansieringen med "en god forklaring” af indklagedes medarbejdere.

Den 31. januar 2013 frafaldt indklagede retten til at kræve indbetaling af negativ markedsværdi på swapaftalen:

”Frafald af retten til at kræve indbetaling ved negativ markedsværdi på swapaftale

…(Indklagede)… har besluttet at frafalde retten til at kræve sikkerhedsstillelse for swapaftaler indgået med jeres andelsboligforening. Bestemmelserne herom i rammeaftalen og/eller pantsætningsaftalen, er derfor ikke længere gældende. Beslutningen træder i kraft med øjeblikkelig virkning.

I forbindelse med andelsboligforeningens indgåelse af swapaftaler med …(indklagede)… er det almindelig kutyme, at andelsboligforeningen har underskrevet en pantsætningsaftale samt en rammeaftale for finansielle forretninger. Dokumenterne betyder blandt andet, at …(indklagede)… har ret til at kræve indbetaling til deponering af sikkerhed i tilfælde af, at den negative markedsværdi på de indgåede swapaftaler overstiger et aftalt niveau. Det er denne ret …(indklagede)… nu frasiger sig.

Vi gør det fordi vi gerne vil medvirke til at sikre et gennemsigtigt andelsboligmarked. Vi er bevidste om, at såfremt en andelsboligforening har en ubekendt økonomisk risiko, i form af eventuelle krav om sikkerhedsstillelse, kan det medføre usikkerhed for potentielle købere og derved hæmme de enkelte andelslejligheders omsættelighed. Ved fremsendelse af dette brev, mener vi at denne usikkerhed fjernes.

For god ordens skyld skal det understreges, at øvrige vilkår for indgåede forretninger er uændret gældende.

Er der spørgsmål i relation til ovenstående er I, eller andelsboligforeningens administrator, meget velkomne til at kontakte mig. Telefonnummeret er angivet nedenfor.

Dette brev bør opbevares sammen med øvrige dokumenter i relation til finansielle forretninger indgået med …(indklagede)…”

Efter presseomtale af en afgørelse fra Retten i Viborg vedrørende en swapaftale mellem et pengeinstitut og en andelsboligforening, som blev tilsidesat, idet retten ikke fandt, at der var ydet fyldestgørende rådgivning, inden aftalen blev indgået, indbragte andelsboligforeningen sagen for Realkreditankenævnet.


PARTERNES PÅSTANDE:

Klagerne påstår indklagede tilpligtet at kompensere foreningen på en sådan måde, at det igen bliver muligt at sælge andelene, og således at andelene ikke længere står til 0 kr. i værdi.


Indklagede påstår frifindelse.


KLAGERENS FREMSTILLING:

Andelsboligforeningen oplyser, at den er en mindre forening med kun 5 boliger, der blev købt i 2003.

I 2006 blev det ene lån omlagt som følge af, at renten kørte op og ned, hvilket foreningen var noget urolig for, da renten før har været meget høj (17 pct. i 1978).

Foreningen havde derfor indklagede ude til et møde. Det blev indledningsvis fastslået, at ingen af andelshaverne havde forstand på finansiering, og at de ville rådes ordentligt, så de ikke pludselig fik en høj husleje.

Foreningen blev rådet til at omlægge til CIBOR6 lånet med tilknytning af en renteswap. Foreningen blev også rådet til ikke at betale af på lånet, for ifølge indklagede var det bedre, at de havde mere til sig selv end til deres efterladte. Det kunne andelshaverne godt se, som indklagede forklarede dem det dengang.

Det blev ikke på noget tidspunkt sagt, at der var nogle minusser, hvis renten kom længere ned. Indklagede fortalte ikke, at der på nogen måde var en risiko. Det blev ikke sagt, at det kunne blive dyrere, og at det ville gå ud over budgettet.

Deres huse står nu til 0 kroner i værdi og er ikke til at sælge. Det ene har stået til salg i 3 år. Det er blevet sat ned i salgspris 2 gange. Herefter blev eventuelle interesserede købere opfordret til at afgive et bud, hvilket heller ikke gav noget resultat.

Da foreningen havde lånt i 2006, ringede foreningen til sin revisor for at høre, hvad han mente om det. Revisoren syntes, at det var helt i orden. Foreningen har endvidere flere gange kontaktet indklagede, som også har været til møde med foreningen, men foreningen kommer ingen vegne. Foreningen er stavnsbundet indtil 2026.

Revisoren har også været med de sidste gange, men han holder nærmest med indklagede eller siger ikke noget. Det eneste, indklagede har gjort, er at frafalde retten til at kræve indbetaling ved negativ markedsværdi.

Foreningen mener, at den på samme måde som den andelsboligforening, der vandt sagen ved Retten i Viborg, ikke har fået nogen god rådgivning.

Foreningen er både skuffet og utilfreds over, at indklagede ikke har fortalt foreningen, at det kunne blive katastrofalt for foreningen, hvis renten faldt til under 4,62 pct. Foreningen kan ikke selv finde ud af, hvor meget det har kostet foreningen, men nu kan renten vel heller ikke komme længere ned. Foreningen håber og beder til, at renten snart vil stige.

Til indklagedes udtalelse har andelsboligforeningen følgende bemærkninger:

Foreningen har bestemt ikke samme opfattelse af sagen som indklagede. Andelshaverne husker tydeligt, at indklagede ikke sagde noget om det negative, og foreningens klage består netop i, at andelshaverne ikke fik noget at vide om, at det blev negativt, hvis renten kom under de 4,62 pct. Indklagede sagde heller ikke noget om, at det ville blive et plus, hvis renten kom over 4,62 pct. Det var overhovedet ikke på tale, og andelshaverne havde ikke skrevet under, hvis det var kommet frem.

De gange, hvor indklagede har været ude hos foreningen til møde, har indklagede bare sagt, at indklagede aldrig havde forestillet sig, at renten kunne blive så lav. Netop de ord har indklagede brugt hver gang, som om det er en undskyldning. Det kan foreningen ikke bruge til noget. Da foreningen i 2006 lavede lånet om, blev det oplyst, at kun det ene lån kunne laves om. Først i forbindelse med salg af en af andelene og i forbindelse med klagesagen har foreningen til sin overraskelse fundet ud af, at begge lån er blevet til renteswap.

Da foreningen havde møde den 26.8.2014 med to rådgivere fra indklagede, var rådgiverne rigtig gode til at forklare foreningen om de lån, den har. Rådgiverne fortalte, at det ikke havde været muligt kun at lave omlægningen på det ene lån. Det var ikke noget, der havde været talt om før, men rådgiverne kunne jo ikke hjælpe foreningen ud af den klemme, den er havnet i. Det er dog mærkeligt, at foreningens lån ikke kan laves om, når indklagede skriver i Nyhederne, at det er nu, foreningen skal lave sit lån om, fordi renten er så lav. De kan imidlertid godt forstå, at indklagede ikke er interesseret i det, for hvis foreningen var så heldig, at renten steg til over 4,62 pct., skulle indklagede nok være til at tale med.


INDKLAGEDES FREMSTILLING:

Indklagede oplyser, at der den 17. juli 2006 blev afholdt møde mellem foreningen og indklagede. Mødet tog udgangspunkt i en præsentation udarbejdet af indklagede. Indledningsvis blev foreningens daværende finansiering gennemgået. Foreningen havde et tilpasningslån F1 med en restgæld på 1.847.255 kr. og et tilpasningslån F10 med en restgæld på 1.960.000 kr.

På grund af usikkerhed som følge af risiko for stigende renter ønskede foreningen – som anført i klagen – ikke at risikere pludselig at få en højere husleje, og derfor blev foreningen af indklagede præsenteret for fire forskellige muligheder for fast rente. Den første mulighed indebar en omlægning af F1 lånet til et F10 lån og en bibeholdelse af det eksisterende F10 lån, mens den anden løsning indebar omlægning af F1 lånet til et fastforrentet 30-årigt obligationslån – stadig med bibeholdelse af F10 lånet. De to sidste forslag indebar en omlægning af begge foreningens lån til CIBOR6 lån og indgåelse af aftale om henholdsvis en 15-årig eller en 20-årig renteswap.

Den 11. september 2006 blev der igen holdt møde mellem foreningen og indklagede. Dette møde tog ligeledes udgangspunkt i en præsentation udarbejdet af indklagede. Denne præsentation indeholdt også en gennemgang af foreningens eksisterende finansiering. Herefter blev der gennemgået tre forslag, hvor forslag nr. 1 og 2 var identisk med de to første forslag fra det tidligere møde. Det tredje forslag svarede til forslag nr. 4 fra den tidligere præsentation og bestod således af CIBOR6 lån suppleret med en 20-årig renteswap. Præsentationen indeholdt en oversigt over fordele og ulemper ved de forskellige løsninger, og under ulemperne vedrørende den tredje løsning var det blandt andet anført, at ”man kan konvertere op, men ikke konvertere ned”. Præsentationen indeholdt også en gennemgang af konstruktionen med et lån og en renteswap, og endelig indeholdt mødet en gennemgang af den daværende opfattelse af, hvordan en swapaftale påvirkede andelsværdien, hvilket bekræftes af næstsidste side i præsentationen.

På mødet underskrev foreningen rammeaftale, pantsætningsaftale og underskriftskort vedrørende finansielle forretninger. Samme dag blev der indgået aftale mellem foreningen og det med indklagede koncernforbundne pengeinstitut om en 20-årig renteswap, hvor foreningen skulle betale en fast rente på 4,62 pct. og modtage en variabel rente beregnet på baggrund af CIBOR6. Dette beløb kunne herefter anvendes til betaling af renter på de CIBOR6 lån, som foreningen i samme forbindelse omlagde sine lån til.

Foreningen underskrev den 14. september 2006 de to pantebreve vedrørende foreningens CIBOR6 lån.

Det fremgår af foreningens klage, at foreningen i forbindelse med den nye finansiering blev bistået af sin revisor, som fandt finansieringen i orden.

Den 5. august 2008 deltog en rådgiver fra indklagede i et møde hos foreningen, og det fremgår af de referater, som foreningen har vedlagt klagen, at ”papirerne blev gennemgået”.

Den 6. september 2010 blev der afholdt møde mellem foreningen og indklagede. Mødet tog udgangspunkt i en præsentation udarbejdet af indklagede. Mødet indeholdt en gennemgang af den eksisterende finansiering, og der var blandt andet en angivelse af renteswappens markedsværdi i præsentationen. Mødet indeholdt også en forklaring af begrebet markedsværdi.

Den 16. november 2012 blev der afholdt et finansielt rådgivningsmøde med deltagelse af foreningen og indklagede. Dette møde tog ligeledes udgangspunkt i en præsentation udarbejdet af indklagede.

Den 31. januar 2013 meddelte indklagede foreningen, at indklagede frafaldt muligheden for at kræve sikkerhed for renteswappens negative markedsværdi.

Foreningen har hver eneste måned modtaget en opgørelse over markedsværdien af renteswappen.

Anbringender
Principal påstand

Det er indklagedes opfattelse, at sagen bør afvises, jf. Realkreditankenævnets vedtægter § 2, stk. 2 eller stk. 3, idet relationen mellem foreningen og indklagede ikke er et privat kundeforhold, og idet klagen adskiller sig væsentligt fra en klage vedrørende et privat kundeforhold. Foreningen er således erhvervskunde, og såvel låneomlægningen og den indgåede fastrenteaftale er produkter, der entydigt er målrettet erhvervskunder. Til uddybning af synspunktet om, at indklagedes relation til en andelsboligforening som generelt udgangspunkt ikke kan sidestilles med et privat kundeforhold anføres følgende:

• At foreningen er en juridisk person med et klart defineret erhvervsmæssigt formål, nemlig at erhverve, eje og administrere foreningens ejendom, jf. foreningens vedtægter,
• at en andelsboligforening fra lovgivningens side er pålagt en række forpligtelser, herunder at håndtere pantsætningsekspeditioner, afregne store overdragelsessummer, foretage udregning af andelsværdi, foretage bogføring og udarbejde regnskab,
• at en andelsboligforening typisk administrerer meget store værdier og omsætninger, og
• at en andelsboligforening ikke kan drives, hvis administrationen ikke er i besiddelse af egenskaber langt ud over, hvad der kræves for at eje eksempelvis en ejerbolig.

Subsidiær påstand
Det er indklagedes opfattelse, at der ikke er handlet ansvarspådragende i forbindelse med det beskrevne forløb. Foreningen er efter datidens forhold blevet informeret om de væsentligste karakteristika og risici ved den indgåede finansiering, herunder den indgåede renteswap, hvilket i et vist omfang kan dokumenteres ved hjælp af de udarbejdede præsentationer.

Foreningen ønsker med sin klage at få hjælp, så husene er til at sælge igen og ikke står til 0 kr. i værdi. Det er upræcist, hvordan denne påstand skal forstås. Faldet i andelenes værdi skyldes mange forhold og kan ikke bebrejdes indklagede. Hvis påstanden relaterer sig til den negative markedsværdi af renteswappen, har foreningen modtaget tilstrækkelig rådgivning herom, og under alle omstændigheder må kravet være forældet eller bortfaldet som følge af passivitet, jf. nedenfor.

Det fremgik af præsentationen fra mødet den 11. september 2006, at ”man kan konvertere op, men ikke konvertere ned”. Endvidere indeholder præsentationen den daværende opfattelse af, hvordan markedsværdien af fx en renteswap påvirkede foreningens værdi, da det er anført, at ”Værdien af swapaftalen påvirkes ikke af hvilket princip (ABL § 5) der vælges til værdiansættelse af ejendommen i andelskroneberegningen men ”Det er vores opfattelse, at uafhængig af hvilken regnskabsklasse andelsboligforeningen skal aflægge årsrapport efter (A eller B), vil det være mest korrekt at indregne det finansielle instrument i årsrapporten. Klasse A foreningen har dog ikke pligt hertil. De fleste foreninger falder ind under klasse A”.

Foreningen var ved indgåelsen bistået af sin revisor, hvilket bekræftes af foreningens klage.

Herudover gøres opmærksom på, at det først var i henholdsvis september 2009 og februar 2010, at henholdsvis Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og Erhvervs- og Byggestyrelsen meddelte, at styrelserne fortolkede lovgivningen således, at en andelsboligforening i visse tilfælde skal medregne værdien af fx en renteswap henholdsvis i egenkapitalen og i forbindelse med værdiansættelse af andelene. Indklagede havde ikke mulighed for at tage højde for disse notater ved indgåelsen af renteswappen i 2006.

Selv om foreningen skulle have et krav mod indklagede, må et sådant krav under alle omstændigheder være forældet eller bortfaldet som følge af passivitet. I henhold til forældelseslovens § 3 forældes foreningens påståede krav 3 år efter, at foreningen vidste eller burde vide, at den havde det påståede krav.

Der henvises blandt andet til indholdet af aftalegrundlaget, hvor foreningen i rammeaftalen, der efter sit indhold dækkede handel med valuta og værdipapirer/finansielle instrumenter, blandt andet kunne læse om markedsværdiopgørelse, krav om sikkerhedsstillelse, misligholdelsesbeføjelser, slutafregning, herunder opgørelse af markedsværdi, og om, at handel med finansielle instrumenter kunne være forbundet med betydelige risici. Af pantesætningsaftalen fremgik det blandt andet, at pantet i givet fald omfattede indestående på sikringskonto, og at banken under visse betingelser ved negativ markedsværdi kunne kræve yderligere indbetaling af sikkerhed.

Endvidere fremgik en række oplysninger af præsentationerne fra forud for indgåelsen af aftalerne, herunder at der ved valg af en løsning med renteswap ”ikke kunne konverteres ned”. Der var også oplysninger om, hvordan markedsværdien efter datidens opfattelse påvirkede andelskronen.

Herudover har foreningen hver eneste måned modtaget en opgørelse over markedsværdien af den indgåede renteswap. Endvidere har indklagede holdt flere møder med foreningen, hvor finansieringen er gennemgået. Der henvises for eksempel til mødet den 6. september 2010, hvor udviklingen i markedsværdi blev gennemgået med udgangspunkt i præsentationen, der blev anvendt på mødet.

Foreningen burde derfor have reageret langt tidligere, hvis den mente, at den havde et krav mod indklagede. Foreningen har først i juni 2014 klaget til Realkreditankenævnet, hvorfor foreningens krav er forældet. Der henvises til Pengeinstitutankenævnets afgørelser i sag nr. 315/2012, sag nr. 172/2012, sag nr. 386/2012, sag nr. 463/2012, sag nr. 544/2012 og sag nr. 211/2013. Domstolene har indtil videre fulgt den linje, som Pengeinstitutankenævnet har lagt vedrørende forældelse i sådanne sager, se blandt andet den af Københavns Byret afsagte dom af den 3. juni 2014, hvor i det væsentligste aftalegrundlaget med de oplysninger, som er beskrevet ovenfor, og markedsværdiopgørelserne har medført, at foreningens krav var forældet. Foreningen har i denne sag modtaget stort set tilsvarende oplysninger. Sø- og Handelsretten har for nyligt i en dom fulgt byrettens praksis i en sag mod to selskaber, jf. Sø- og Handelsrettens dom af 14. august 2014.


OPLYSNINGER M.V. FRA NÆVNSSEKRETARIATET:

Indklagede har i sagen fremlagt et notat af 3. september 2009 om årsregnskabsloven og andelsboligforeninger fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og et notat af 12. februar 2010 om renteswapaftaler i andelsboligforeninger fra Erhvervs- og Byggestyrelsen.

Indklagede har endvidere fremlagt en række kendelser fra Pengeinstitutankenævnet, hvor det indklagede pengeinstitut blev frifundet fortrinsvis som følge af forældelse af et eventuelt erstatningsansvar for rådgivning. Indklagede har endvidere fremlagt en tilsvarende afgørelse i relation til forældelse, som er afsagt af Sø- og Handelsretten den 14. august 2014.


ANKENÆVNETS BEMÆRKNINGER:

Klagesagen omhandler indklagedes rådgivning i forbindelse med andelsboligforeningens låneomlægning respektive indgåelse af swapaftale i september 2006.

Indklagede har efter det oplyste hver måned siden september 2006 tilsendt andelsboligforeningen opgørelser over markedsværdien af swapaftalen. Opgørelsen pr. 31. maj 2011 viste, at værdien var negativ med -390.882 kr.

Den 6. september 2010 holdt andelsboligforeningen møde med indklagede om den eksisterende finansiering. På mødet orienterede indklagede om bl.a. udvikling i markedsværdi (kursværdi) af swapaftalen i tilfælde af rentestigning eller rentefald.

Andelsboligforeningen indgav klage til Pengeinstitutankenævnet og Realkreditankenævnet i juni 2014.

Forældelsesfristen er efter § 3, stk. 1, i forældelsesloven 3 år fra rådgivningstidspunktet, dog således at fristen skal regnes fra den dag, da fordringshaveren fik eller burde have fået kendskab til fordringen.

Som sagen er oplyst, finder Nævnet, at et eventuelt erstatningskrav var forældet på tidpunktet for sagens indbringelse for Nævnet, og kan allerede derfor ikke give andelsboligforeningen medhold.

Som følge heraf


b e s t e m m e s


Indklagede, Nykredit Realkredit A/S, frifindes.



Henrik Waaben / Susanne Nielsen