Afgørelse

Nedsparingslån. Investeringsformål. Rådgiveransvar.

Sagsnummer:	21701006
Dato:	11-10-2017
Ankenævn:	Henrik Waaben, Jakob Bjerre, Anna Marie Ringive, Anne Vibeke Ellegaard Povlsen og Lars K. Madsen
Klageemne:	Rådgivning - ansvar Investering
Ledetekst:	Nedsparingslån. Investeringsformål. Rådgiveransvar.
Indklagede:	Nykredit Realkredit A/S
Øvrige oplysninger:
	Realkreditinstitutter

SAGENS OMSTÆNDIGHEDER:

Der blev den 22. december 2005 indgået en aftale mellem et schweizisk datterselskab af et dansk pengeinstitut og en kreditmægler i Spanien om dennes formidling af en nedsparingskonstruktion.

Det indklagede realkreditinstitut etablerede i 2006 et samarbejde med det schweiziske datterselskab:

” Samarbejdsaftale

Om gensidig formidling af investeringsrådgivning og realkreditlån med pant i fast ejendom i Frankrig og i Spanien.

§ 1

Formål

Denne samarbejdsaftale giver begge parter mulighed for at formidle hinandens produkter til sine kunder. Pengeinstituttet har mulighed for at formidle realkreditlån fra …(indklagede)… samt at yde garantistillelse for de formidlede lån til privatkunder med fast ejendom i Frankrig og Spanien mod betaling af garantiprovision fra …(indklagede)… …(Indklagede)… har mulighed for at formidle investeringsrådgivning fra Pengeinstituttet.

Aftalen indeholder de overordnede vilkår for parternes samarbejde, herunder en beskrivelse af de rettigheder og forpligtelser, der tilkommer, henholdsvis påhviler parterne i relation til låneformidlingen/investeringsrådgivningen med de ændringer, der måtte bliver aftalt mellem parterne i den enkelte lånesag.

Aftalen er ikke-eksklusiv for parterne. Der påhviler således ikke Pengeinstituttet en forpligtelse til at formidle eller …(indklagede)… en forpligtelse til at bevilge et vist antal lån i henhold til aftalen, ligesom der ikke påhviler …(indklagede)… en pligt til at formidle eller Pengeinstituttet en pligt til at udføre investeringsrådgivning.

§ 2

Anvendelsesområde

…(Indklagede)… udøver grænseoverskridende udlånsvirksomhed i Frankrig og i Spanien omfattende realkreditbelåning af private ejerboliger primært tilhørende skandinaviske kunder. Ikke-skandinaviske kunder fra EU lande vil dog også kunne opnå realkreditbelåning mod garantistillelse, når lånebeløbet som udgangspunkt udgør mindst 500.000 EUR.

Pengeinstituttet udøver Investeringsrådgivning og salg af investeringsprodukter fra sit sæde i Schweiz.

§ 3

Arbejdsdeling

Når Pengeinstituttet ønsker at formidle et realkreditlån fra …(indklagede)… i henhold til nærværende aftale, indsender Pengeinstituttet en låneanmodning, jf. det til nærværende aftale vedhæftede bilag 1, herom til …(indklagede)…

Det påhviler herefter …(indklagede)… at tage kontakt til og forestå den nødvendige rådgivning af kunden og indhente fornødne dokumenter hos Pengeinstituttet eller kunden.

…(Indklagede)… forestår tillige samtlige ekspeditioner i lånesagen.

…(Indklagede)… foretager således besigtigelse og værdiansættelse af ejendommen samt kreditvurderingen af debitor. På baggrund heraf forestår …(indklagede)… tillige låneudmålingen i den enkelte lånesag.

Herudover udarbejder …(indklagede)… de til brug for lånesagens gennemførelse fornødne dokumenter, sørger for at disse – eventuelt via Pengeinstituttet – underskrives af debitor og efterfølgende tinglyses, således at det bevilgede lån kan komme til udbetaling.

Den nærmere fremgangsmåde med hensyn til sagsbehandlingen fremgår af …(indklagedes)… forretningsgange. …(Indklagede)… vil løbende ajourføre disse forretningsgange, etablerede rutiner mv. med henblik på at effektivisere sagsbehandlingen i videst muligt omfang.

Når …(indklagede)… ønsker at formidle investeringsrådgivning fra Pengeinstituttet, meddeler …(indklagede)… til Pengeinstituttet navn, adresse og telefonnummer på kunden, samt om kundens ønsker om investering og kundens samtykke til at blive kontaktet af Pengeinstituttet.

Pengeinstituttet kontakter herefter kunden med henblik på rådgivning.

§ 4

Garantistillelse

Når Pengeinstituttet formidler et realkreditlån fra …(indklagede)… til en af sine privatkunder i henhold til nærværende aftale kan Pengeinstituttet vælge at stille en garanti herfor. I disse tilfælde vil Pengeinstituttet fra kunden opnå transport i provenuet fra realkreditlånet.

Denne garanti, der har karakter af en selvskyldnerkaution på anfordringsvilkår, udgør for skandinaviske kunder 25% eller mere af lånets kontantværdi; for ikke-skandinaviske kunder fra EU-lande dog 33% eller mere af lånets kontantværdi. Garantien tjener …(indklagede)… til delvis sikkerhed for det bevilgede lån.

Garantien på henholdsvis minimum 25% eller 33% stilles uanset belåningsværdien. Garantien løber i hele lånets løbetid og honoreres med en garantiprovision på 25% af de bidrag, som …(indklagede)… opnår på den enkelte lånesag – uanset belåningsprocenten. Det bemærkes, at …(indklagede)… efter 2 år kan yde sædvanlig kernekunderabat på bidraget.

…

§ 5

Særlige betingelser, ansvar og kundeklausuler

Som følge af den aftalte arbejdsdeling i § 3 er det …(indklagede)…, der forestår rådgivningen af de kunder, der på Pengeinstituttets foranledning ønsker at optage realkreditlån, der er omfattet af nærværende aftale. …(Indklagede)… bærer det fulde og endelige ansvar for den rådgivning. …(Indklagede)… er forpligtet til at friholde Pengeinstituttet for ethvert direkte tab som følge af fejl, mangler eller forsømmelser ved denne rådgivning.

Pengeinstituttet forestår investeringsrådgivningen af kunder foranlediget af …(indklagede)… i henhold til denne aftale. Pengeinstituttet bærer det fulde og endelige ansvar for denne investeringsrådgivning. Pengeinstituttet er forpligtet til at friholde …(indklagede)… for ethvert direkte tab som følge af fejl, mangler eller forsømmelser ved denne investeringsrådgivning.

…

§ 7

Ikrafttræden og opsigelse

…

Selvom aftalen bringes til ophør, fortsætter alle garantier for lån, der er formidlet af Pengeinstituttet i medfør af aftalen samt betalingen herfor indtil garantiernes ordinære eller ekstraordinære udløb, samt de i § 5 nævnte forpligtelser vedrørende rådgivningen.”

Der blev efter det oplyste i efteråret 2006 afholdt et møde mellem klagerne, kreditmægleren, indklagede og det samarbejdende pengeinstitut, hvor følgende præsentation blev gennemgået:

"Agenda

Spanish Equity Release Package
Case 1 – SERP without repayment of loan
Case 2 - SERP with repayment of loan
Contacts at Sydbank (Schweiz) AG

Equity Release Package

Bank agreement – Sydbank (Schweiz) AG

Credit Line to service mortgage payment (interest only)
- EUR 300.000
- Interest rate 1w EURIBOR + 1.50%, currently 3.6% p.a.
Agreement outlining conditions for
- Actively manage the Portfolio of bond and equity Funds
- Service payments on mortgage

Case 1 – SERP without repayment

General overview and information:

No mortgage repayment for 10 years
Current interest rate 3.30% p.a. (including costs)
First rate reset date 31.12.2007
Current monthly interest payments circa EUR 4.200
Review after 5 years

Equity Release Package

Mortgage agreement – Nykredit A/S

Maximum mortgage is 80% of property value
Fixed rate for 3 years; then reset for another 3 years
First rate reset date is 31.12.2007
Offered with/without repayment of mortgage
Based on 30 year bonds

Equity Release Package

Bank agreement – Sydbank (Schweiz) AG

Mortgage proceeds
- Minimum investment 80% of proceeds in a choise of two Portfolios of Investment Funds
- Cash payout to Client up to 20% (Maximum)
  - Loan fee’s are charged against the payout

Equity Release Package

Mortgage agreement – Nykredit A/S

Depending on the financial information given by the costumer:
- With or without repayment of mortgage for 10 years
All documents and communication will be in English
Only property in Spain

“

Den 18. december 2006 blev der indsendt en ansøgning fra klagernes fælles selskab til indklagede vedrørende belåning af klagernes spanske ejendom. Som låneformål var friværdibelåning anført. Det fremgik endvidere, at der var behov for 350.000 EUR som nedsparingsfacilitet, at ejendommens skønnede handelsværdi var 1.500.000 EUR, og at klagerne derudover havde anden fast ejendom.

Der blev den 12. januar 2007 foretaget en uafhængig vurdering af klagernes ejendom, som blev værdiansat til 1.749.300 EUR. Der blev endvidere foretaget en vurdering af klagernes øvrige aktiver.

Indklagede afgav den 26. januar 2007 tilbud til klagernes selskab på et variabelt forrentet, 30-årigt lån på 1.400.000 EUR. Af lånetilbuddet fremgår følgende:

”Terms and conditions for interest and payment

… The loan shall be repaid as an annuity loan …

The loan will be disbursed when we have received and approved:

Occupation permit or other evidence of the lawfulness of the building satisfactory to …(indklagede)…

Proper documentation as evidence of the charges an burdens affecting the property, the contents being subject to …(indklagedes)… approval. The loan agreement may change or be terminated entirely if the documentation contains information not acceptable to …(indklagede)…

Evidence of final registration of mortgage or guarantee hereof.

Duly signed Consent Form (enclosed).

Copy of fire policy stating the insured floorage and showing …(indklagede)… as beneficiary. The insurance sum must be minimum EUR 416,718.

Bank guarantee issued by …(den samarbejdende bank)… covering an amount of EUR 462,000.

Contract of Surety signed by …(klagerne)…”

Klagerne underskrev den 5. februar 2007 låneaftalen og en kautionserklæring over for indklagede vedrørende personlig hæftelse for selskabets låneoptagelse.

Klagerne gav den 5. marts 2007 transport til det samarbejdende pengeinstitut i låneprovenuet.

Den 6. marts 2007 stillede det samarbejdende pengeinstitut en garanti over for indklagede på 462.000 EUR, og samtidig gav pengeinstituttet indklagede instruks om den konto, hvortil lånet skulle udbetales.

Lånet blev efter det oplyste udbetalt den 11. marts 2007, og låneprovenuet på 1.373.176 EUR blev den 20. marts 2007 på vegne af klagernes selskab overført til en konto i det samarbejdende pengeinstitut.

Den 12. marts 2007 overførte indklagede et beløb på 23.574 EUR til et lokalt advokatfirma.

Den 29. marts 2007 fremsendte det samarbejdende pengeinstitut følgende kvittering til klagerne for opkøb af værdipapirer:

”SECURITIES PURCHASE Market: PEERLESS

…

We have bought for your account as of 28.03.2007:

Quantity/Nominal: 10’560

Security: …(banken)…

Security Code: KEIN

At a price of: EUR 100.02 EUR 1’056’211.20

Up front fee: EUR 21’124.22

Stamp duty: EUR 1’584.32

Total: EUR 1’078’919.74

To your debit: EUR 1’078’919.74

Account: …

We have added the securities to your portfolio no. …

Value dato: 02.04.2007”

Den 16. januar 2009 udarbejdede klagerne et notat til indklagede, hvori de gjorde rede for forløbet af deres ejendomskøb og -salg i Spanien, som i 2006 førte til, at klagerne havde behov for likviditet i størrelsesordenen 280.000 EUR, idet provenuet af salget af deres tidligere ejendom i Spanien først ville blive udbetalt i 2008. Klagerne oplyste, at de i forlængelse heraf blev kontaktet af kreditmægleren, som anbefalede dem en nedsparingskonstruktion i deres nye ejendom, at de over for både kreditmægleren, indklagede og det samarbejdende pengeinstitut understregede, at det vigtigste for dem var, at deres penge var så sikre som muligt, at indklagede og det samarbejdende pengeinstitut forklarede dem, at de kunne vælge værdipapirer i nedsparingskonstruktionen, som var anslået til mindst 7 pct. årligt afkast og med lav risiko, at de kunne belåne deres nye ejendom med 80 pct. af dens værdi og råde over 20 pct. af lånet, medens den øvrige del af lånet efter fradrag af stiftelsesomkostninger ville blive investeret, og at afkastet af investeringen kunne dække ydelserne på lånet og derudover løbende give et kontant overskud, som klagerne kunne disponere over.

Derfor valgte klagerne at gå ind i nedsparingskonstruktionen. Meget tidligt i forløbet blev de bekymret over, hvordan investeringen præsterede, herunder at der var negativt afkast i en periode, hvor andre investeringsindeks viste stigninger. De havde derfor møde med det samarbejdende pengeinstitut, hvor de gav udtryk for denne bekymring, og i løbet af 2007 og 2008 rettede de talrige gange henvendelse til pengeinstituttet herom. De blev hver gang forsikret om, at alt ville gå i orden, og at de bare skulle holde sig til den foretagne investering, som nok skulle rette sig op. De fulgte pengeinstituttets anbefaling. I oktober 2008 realiseredes investeringen til kurs 70, svarende til et tab på ca. 320.000 EUR. Det tilbageværende beløb kunne umuligt finansiere de årlige terminsydelser på 82.000 EUR på lånet, idet det ville forudsætte et afkast på mindst 12 pct. p.a. Sammenholdt med, at klagerne havde penge i klemme vedrørende salget af deres tidligere ejendom, ville de få svært ved at tilbagebetale lånet som aftalt, hvorfor de over for indklagede fremsatte forslag om, 1) at klagerne forsøgte at få ejendommen solgt, 2) at det overskydende provenu blev forsøgt investeret bedre, 3) at deres advokat fortsatte bestræbelserne med at inddrive beløbene vedrørende deres salg af den tidligere ejendom, og 4) at der blev indledt drøftelser med indklagede for at afdække andre muligheder.

Der var i forlængelse heraf en korrespondance mellem klageren og indklagedes lokale repræsentant, som den 20. januar 2009 meddelte klagerne, at hun havde drøftet klagernes forslag med hovedsædet i København, og at der var en mulig interesseret investor.

Den 29. juni 2009 sendte klagerne i forlængelse af et møde en række dokumenter til det samarbejdende pengeinstitut, angiveligt med det formål, at pengeinstituttet skulle bidrage til at finde en løsning på klagernes økonomiske situation.

Det samarbejdende pengeinstitut meddelte den 27. juli 2009 klagerne, at pengeinstituttet med indklagede havde drøftet muligheden for, at klagerne kunne få et rentefrit år, hvilket ikke var muligt. Derfor forslog pengeinstituttet, at der blev kigget fremad i håbet om, at der kunne opnås en bedre rentefastsættelse ultimo året.

Den 5. august 2009 rettede klagerne på ny henvendelse til det samarbejdende pengeinstitut, idet de var utilfredse med, at der ikke kunne findes løsninger. Klagerne fremkom i den forbindelse med endnu et forslag om en midlertidig kreditfacilitet.

I 2009 underskrev klagerne en række dokumenter vedrørende garantistillelsen på 462.000 EUR og en trækningsfacilitet i det samarbejdende pengeinstitut. Dette skete angiveligt, fordi det samarbejdende pengeinstitut af ”administrative grunde” havde behov for at ændre engagementet, således at garantistiller ikke havde hjemsted i Schweiz, men i Sydamerika.

I marts 2012 var der dialog mellem klagerne og det samarbejdende pengeinstitut om overflytning af engagementet til pengeinstitut 2. Det samarbejdende pengeinstitut bekræftede den 26. marts 2012, at klagerne var tilbudt en kompensation på 120.000 EUR for at flytte til pengeinstitut 2.

Den 7. april 2012 sendte klagerne en e-mail til det samarbejdende pengeinstitut, hvori de gav udtryk for deres forfærdelse og chok over, at der ikke var fremkommet en løsning på nedsparingsproblematikken, men alene en opfordring til/et krav om, at klagerne skiftede til et andet pengeinstitut, idet deres lån og kreditter ellers ville blive opsagt. Det samarbejdende pengeinstitut havde i den forbindelse henvist til dets strategiske overvejelser, hvilket var i modstrid med rygter om, at det samarbejdende pengeinstitut var under salg eller lukning. Klagerne pegede i den forbindelse på, at det samarbejdende pengeinstitut på under 5 år havde formået at tabe over 600.000 EUR/60 pct. af investeringen. Klagerne forbeholdt sig deres stilling.

Det samarbejdende pengeinstitut gik senere i 2012 i solvent likvidation, og pengeinstituttet indbetalte efter det oplyste 462.000 EUR til indklagede til dækning af sin garantiforpligtelse.

Klagerne rettede den 20. september 2012 henvendelse til indklagede, idet de angiveligt havde modtaget besked om den ekstraordinære indbetaling, som de ikke forstod, idet de ikke havde foretaget en sådan. Indklagede bekræftede i forlængelse heraf, at indbetalingen var modtaget fra det samarbejdende pengeinstitut, og sendte den 25. september 2012 en kvittering til klagerne på nedbringelsen af lånet.

Den 25. marts 2013 sendte klagerne et brev til indklagedes administrerende direktør og bad om hjælp til at løse den situation, som de uforvarende var kommet i. Klagerne redegjorde for hele forløbet af nedsparingskonstruktionen, herunder at den var blevet til på et urigtigt grundlag, at klagerne havde ladet sig forlede af mundtlige og skriftlige informationer forud for aftaleindgåelsen om konstruktionens fortræffeligheder, at produktet havde vist sig helt uegnet til pensionister og var blevet underkendt af de spanske skattemyndigheder, og at den havde medført, at klagerne havde mistet det meste af deres investering og sad med en stor gæld i deres ejendom. Klagerne opfordrede indklagede til at medvirke til en løsning.

Efter det oplyste kom klagerne første gang pr. første april 2013 i restance med deres betalinger. Som følge af betalingsmisligholdelse overdrog indklagede den 1. oktober 2013 sagen til inkasso.

Efter det oplyste anlagde klagerne i Spanien sammen med to andre kunder sag imod det samarbejdende pengeinstitut og indklagede. Retten afviste klagernes sag med henvisning til, at retten ikke ville behandle 3 sager under samme proces. Derfor blev kun en af de nævnte sager taget under behandling af retten.

Primo 2017 indbragte klagerne en sag for Realkreditankenævnet.

Der blev i marts 2017 afholdt tvangsauktion over ejendommen, som ikke førte til bud. Indklagede anmodede i forlængelse heraf retten om at blive indsat som ny ejer af ejendommen.

Under klagesagsbehandlingen har indklagede tilkendegivet, at såfremt instituttet måtte blive sat i besiddelse af ejendommen tidligere end 1. oktober 2017, vil indklagede ikke forud for 1. oktober 2017 foretage skridt til afhændelse af ejendommen.

PARTERNES PÅSTANDE:

Klagerne påstår indklagede tilpligtet at anerkende, at indklagede har handlet ansvarspådragende over for klagerne ved at medvirke til nedsparingskonstruktionen.

Indklagede påstår frifindelse.

KLAGERNES FREMSTILLING:

Klagerne anfører indledningsvis, at de ikke er jurister, men at de har beskrevet sagen og dens problemstillinger med afsæt i de informationer, de fik skriftligt og mundtligt ved indgåelsen af nedsparingskonstruktionen i 2006/2007.

Indklagede og det samarbejdende pengeinstitut har solgt dem et finansielt produkt – en såkaldt Spanish Equity Release Package (S.E.R.P.) - som ikke er eller var tilladt eller godkendt af det spanske finanstilsyn, ligesom pengeinstituttet ikke var godkendt af den spanske centralbank til at operere på det spanske marked.

Produktet er oversolgt, fordi:

Det blev solgt uden lisens eller autorisation.

Det angiveligt skulle kunne reducere deres boafgift, hvilket viste sig ikke at være tilfældet, idet de spanske skattemyndigheder anser konstruktionen for ulovlig.

Hele låneprovenuet, ekskl. omkostninger blev overført direkte til det samarbejdende pengeinstitut til investering i en SICAV i Schweiz, hvor alt skulle administreres af indklagede og banken til en rente, der mere end kunne dække renten på lånet. De blev som en del af pakken tilbudt en nedsparingskredit på 20 pct. af lånet svarende til 280.000 EUR.

De er pensionister og ikke finansielle eksperter. De fik af banken en præsentation af pakken i 2006/2007, som gav detaljer om løsningen, herunder at indklagede ydede realkreditlånet. Kun indklagede og den samarbejdende bank blev nævnt, og det blev gjort klart for dem, at der var tale om en joint venture, et samarbejde, et partnerskab mellem disse to finansielle aktører.

Indklagedes egen hjemmeside indeholder tilsvarende oplysninger om og anprisninger af konstruktionen. De var derfor ikke i tvivl om, at løsningen blev tilbudt af to danske finansielle virksomheder. Endelig dukkede der nogle uger senere en ung mand op i deres hjem sammen med indklagedes lokale repræsentant. Mødet blev afholdt efter anmodning fra indklagede og banken. Nogle dage senere fik de besked om, at deres S.E.R.P. var blevet godkendt.

De underskrev alle papirer primo 2007, og de fik senere at vide, at lånet på 1,4 mio. EUR minus omkostninger var til rådighed, og at de, når de ønskede det, kunne trække et kontant nedsparingsbeløb på 280.000 EUR.

Det overskydende provenu på ca. 1,09 mio. EUR blev investeret af den samarbejdende banks SICAV.

De var på det tidspunkt sikre på, at de to partnere havde gjort det, der var aftalt. Det viste sig imidlertid ikke at være tilfældet.

I løbet af 2007 faldt værdien af SICAV’en betydeligt, selv om der ifølge indklagedes hjemmeside ville blive foretaget de bedste investeringer udvalgt på basis af bl.a. en professional vurdering og investeringsstrategi. Kombinationen af rentebetalinger på realkreditlånet og værdifaldet på SICAV’en resulterede i, at værdien af investeringen på mindre end 12 måneder faldt til under 1 mio. EUR.

Da den samarbejdende bank i 2012 lukkede af "strategiske årsager", havde deres investering en værdi på kun 460.000 EUR. Dette beløb blev af banken i strid med deres instruks sendt til indklagede, som derefter skrev til dem, at de skyldte indklagede 941.000 EUR (det oprindelige lån minus 460.000 EUR), og at indklagede ville begære ejendommen på tvangsauktion, hvis de ikke betalte de kvartårlige rentebeløb. Banken syntes at være forsvundet fra jordens overflade, og hovedsædet i Danmark afviste al kontakt.

I perioden juni 2007 til december 2014 var de i løbende kontakt med indklagede og banken i et forsøg på at finde en løsning på situationen, før den løb helt løbsk. Tidligt i forløbet foreslog de eksempelvis, at det oprindelige lån på 1,4 mio. EUR blev konverteret til et helt almindeligt realkreditlån på 280.000 EUR, svarende til nedsparingsdelen.

Da banken i Schweiz blev lukket, blev de af banken tilbudt en kompensation på 120.000 EUR til fuld og endelig afgørelse af enhver tvist i anledning af nedsparingskonstruktionen, hvilket de afviste. De har ikke siden hørt fra banken i Danmark.

Indklagede giver banken hele skylden med henvisning til, at indklagede alene har ydet et realkreditlån. Samtidig erkender indklagede, at man vidste, at lånet skulle bruges som sket, herunder at det var nødvendigt at investere låneprovenuet for at kunne servicere lånet.

Indklagede satte for mere end et år siden ejendommen på tvangsauktion, men på trods heraf har de løbende fået meddelelser om refinansiering, rykkerskrivelser m.m., hvilket har ført til forvirring og frustrationer i forhold til, om indklagede havde gennemført tvangsauktionen og overtaget ejendommen, men også håb om, at der fortsat kunne findes en løsning.

De henviser til de retsafgørelser, der er truffet i Spanien, senest den 8. februar 2017 vedrørende en ejendom i Fuengirola, som er helt identisk med deres sag. Den pågældende sag går i korthed ud på en nedsparingskonstruktion, som for en årrække siden blev solgt til et par i Spanien. Det långivende institut var Landsbanki, og en separate finansiel organisation foretog investeringerne – helt som indklagede og banken i forhold til dem. Dommeren annullerede aftalerne med henvisning til, at de svigagtig solgt. Landsbanki forsvarede sig ligesom indklagede med, at man alene havde ydet lån. Dommeren var helt uenig og fastslog, at det var absolut klart, at långiveren og leverandøren af investeringsservice var uløseligt bundet sammen. Et resume af dommen er tilgængeligt på hjemmesiden www.equityreleasevictimsassociation.es.

Til indklagedes udtalelse har de følgende bemærkninger:

Supplerende sagsfremstilling

I perioden 2009 til december 2011 fortsatte de deres forgæves forsøg på at få banken og indklagede til at tale sammen og finde en løsning.

I 2011 engagerede de en spansk advokat i et yderligere forsøg på at få sat et møde i stand med banken/indklagede med henblik på at løse situationen.

I december 2011 eller primo 2012 fik de at vide, at banken i Schweiz af strategiske årsager ville blive lukket, og at deres hus ville blive sat på tvangsauktion, hvis de ikke betalte ydelserne på realkreditlånet.

De blev kontaktet af bankens næstkommanderende, der meddelte dem, at de var nødt til at flytte til pengeinstitut 2, idet banken ikke længere kunne administrere deres konti.

De afviste at flytte, selv om de fik tilbudt en kulanceerstatning på 120.000 EUR for flytningen og tillige til fuld og endelig afgørelse af ethvert mellemværende mellem dem og banken. Tilbuddet om kompensation blev efterfølgende gennem bankens advokat mundtligt forhøjet til 148.000 EUR, hvilket også blev afvist, hvorefter restbeløbet på 462.000 EUR af finansieringen blev indbetalt til indklagede uden deres vidende eller accept.

Efterfølgende forsøg på at få et møde i stand med banken/indklagede mislykkedes, og i 2013 blev banken lukket, og de blev henvist til at kontakte likvidatorerne. Det gjorde de, men fik aldrig noget svar.

Samarbejdet mellem indklagede og banken

Indklagede beskriver i detaljer sit samarbejde med bankens moderselskab i Denmark, som har fundet sted i en årrække, herunder via virksomhedernes datterselskaber.

Indklagede bekræfter, at instituttet var etableret i Spanien og kunne yde lån på op til 80 pct. af ejendomsværdien til de kunder, som banken præsenterede dem for, at der var en samarbejdsaftale med banken, som gik ud på gensidig henvisning af kunder, og at man var klar over, at man udbetalte hele beløbet til banken med henblik på, at låneprovenuet blev investeret, herunder det beløb, der var afsat til nedsparingsformål.

Indklagede fastholder, at instituttet ikke havde kendskab til de produkter, som der skulle investeres i, men bekræfter samtidig, at de kendte til nedsparingsformålet, men derimod ikke til selve SERP’en. Af den præsentation, som de fik i 2006/2007, og som indklagede afviser at have nogen andel i eller kendskab til forud for 2012, fremgår det, at indklagede og banken samarbejdede om at tilbyde produktet til de enkelte kunder, herunder også dem.

Allerede fordi banken ikke var godkendt til at yde disse produkter i Spanien, var der tale om ulovlig virksomhed.

Det er i øvrigt interessant, at samarbejdsaftalen på intet tidspunkt blev fremdraget i forbindelse med aftaleindgåelsen, dvs. hverken i præsentationsmaterialet eller i rådgivningen. Det blev alene nævnt, at der var tale om et fælles tilbud fra de to finansielle virksomheder. De havde god grund til at antage, at det faktisk forholdt sit sådan, tillige fordi begge aktørers navne fremgik af resumeet af præsentationen, at repræsentanter for begge aktører besøgte dem på ejendommen sammen, hvor de åbent talte med dem om det fælles produkt, SERP’en, at aktørerne problemfrit overførte 1,4 mio. EUR mellem sig, og fordi der mellem 2007 og 2012 var utallige møder, e-mails og telefonsamtaler mellem dem og indklagede/banken, hvorunder ingen af aktørerne tog afstand fra det nævnte fællesskab.

Indklagede henviser i øvrigt til, at der ikke er den uløselige forbindelse mellem produkterne i SERP’en. Det sker med henvisning til, at indklagedes forretningsaktiviteter i Spanien alene bestod i at yde realkreditlån, som er et selvstændigt produkt. Det er ikke et bevis, men alene en påstand, jf. den nedenfor anførte om indholdet af indklagedes hjemmeside.

De har foretaget nogle undersøgelser via Moody’s og bankens hjemmesider mellem 2004 og 2010, som viser, at der er et enkelt personsammenfald mellem bankens og indklagedes ledelser, som kunne føre til den antagelse, at denne person var overordnet ansvarlig for markante honorarer og juridiske aftaler.

Ca. 18 måneder efter låneoptagelsen blev de i 2008 bedt om at underskrive en kort erklæring om, at alle dokumenter vedrørende SERP’en var underskrevet af dem i København. De fik at vide, at det skete af administrative årsager, og at de ikke skulle bekymre sig derom.

Den 14. marts 2009 fik de af banken at vide, at deres konto af administrative årsager ville blive flyttet til Belize i Sydamerika. De blev af banken præsenteret for mere end 40 sider dokumenter med garantier, krydsgarantier m.v. mellem banken og den nye finansielle aktør. I tillid til banken underskrev de dokumenterne. De kender ikke årsagen til flytningen, men man kunne få den tanke, at den havde noget at gøre med de undersøgelser, som de danske myndigheder på det tidspunkt foretog i forhold til skatteunddragelse.

I øvrigt har det vist sig, at banken ejer den nye aktør fra Belize.

Kreditmægleren

Som de nu har forstået det, indgik banken i 2005 en aftale med kreditmægleren personligt om at markedsføre og finde kunder til det nu ulovlige produkt. Den virksomhed, som kreditmægleren var tilknyttet, blev ikke nævnt, og den havde i øvrigt ikke godkendelse til at operere i Spanien.

De henviser endvidere til kreditmæglerens tro- og loveerklæring over for retten, hvoraf det tydeligt fremgår, at der var tale om et fælles tilbud fra banken og indklagede, at kreditmægleren fik honorar for sine ydelser, og at honoraret afhang af det investerede beløb.

De henviser endvidere til brochuren fra kreditmægleren, hvori SERP’en markedsføres.

De fik et lån på 1.400.000 EUR, og det provenu, som blev tilsendt banken, var på 1.373.171,95 EUR efter fradrag af gebyrer og skat. Det beløb, som blev investeret, udgjorde 1.078.919 EUR. Differencen på 294.252 EUR mellem det modtagne og det investerede beløb blev placeret på en kontantkonto til deres disposition.

Banken investerede den 29. marts 2007 et beløb, hvorfra der var trukket 2 pct. De antager, at det udgør honoraret til kreditmægleren. De har derimod aldrig påstået, at indklagede betalte kreditmægleren, men alene, at kreditmægleren fik et honorar, som blev betalt af midlerne fra indklagede.

Alt i alt må det kunne lægges til grund, at indklagede og banken fuldt ud havde kendskab til situation med SERP’en, og hvordan den blev præsenteret af kreditmægleren.

Yderligere kan de konkret huske, at kreditmægleren, inden han forlod Spanien, pralede med, at størstedelen af hans væsentlige honorarer for at undgå skat gik direkte fra betaleren til en af hans offshore bankkonti i Carribien.

Indklagedes hjemmeside

Uanset at indklagede fastholder, at man ikke har været i stand til at genfinde den pågældende hjemmesidetekst, fremgår det af den af dem fremlagte udskrift, at “due to legal barriers, we currently only offer mortgage loans in France and Spain to Scandanavian retail customers”.

Indklagede tilføjer, at teksten ikke indebærer, at indklagede ikke kan yde lån til låntagere af en anden nationalitet, hvilket ikke er i overensstemmelse med hjemmesiden.

De fastholder, at indklagede på grund af legale hindringer ikke burde have tilbudt dem lån.

Desuden nævner indklagede på samme hjemmeside en række andre af indklagedes ydelser, såsom nedsparingslån, porteføljepleje, livsforsikring m.v.

Låneansøgningen, kreditvurderingen m.v.

Indklagede henviser til, at de har indgivet en standardlåneansøgning, som var udfyldt med låneønskerne. Når man ser nærmere på ansøgningen, kan man se, at de er pensionister og dermed ingen løbende indkomst har, og at der i deres ejendom i UK til en værdi på 850.000 EUR indestod et lån på 400.000 EUR. Dette overså indklagede og overdrev derfor friværdien af UK-ejendommen. De blev end ikke spurgt om status på deres betalinger.

De har ikke påstået, at det var indklagede, der anbefalede dem at optage størst muligt lån, men derimod, at indklagede ikke forholdt sig til, at de i låneansøgningen angav, at de ansøgte om et nedsparingslån på 350.000 EUR og ikke størst muligt lån.

Som det fremgår, forsømte indklagede sin pligt til at undersøge, om SERP produktet ud fra deres økonomi og lånebehov på 350.000 EUR var hensigtsmæssigt for dem. Bortset fra valuarvurderingen af deres spanske ejendom ser det heller ikke ud, som om indklagede foretog nogen form for kontrol af økonomioplysningerne. Dette bestrider indklagede da heller ikke.

Indklagede henviser til, at det var en sædvanlig fremgangsmåde i forbindelse med tilbud på lån, hvilket de i betragtning af deres økonomiske forhold betvivler. De tror snarere, at fremgangsmåden skyldes, at banken stillede garanti for 33 pct. af lånet og investerede over 1,1 mio. EUR til dækning af terminsydelserne.

Oplysningerne i ansøgningen må imidlertid klart indikere, at forudsætningen for, at de kunne servicere lånet var, at investeringerne gav det fornødne afkast til at dække betalingerne på lånet hen over løbetiden på 30 år. Alt taget i betragtning ville/kunne det være et spørgsmål om tid, før noget ville gå galt.

Indklagedes afvisning af at være erstatningsansvarlig

Indklagede henviser til, at lånet blev ydet på grundlag af en kreditvurdering ud fra de oplysninger, de havde givet i standardansøgningen, og at det er deres egen fejl, hvis oplysningerne er ukorrekte. De afviser at have givet forkerte oplysninger, hvorimod de kritiserer, at indklagede ikke gjorde noget for at få oplysningerne verificeret.

Indklagede henviser endvidere til, at indklagede havde et samarbejde med banken, men at indklagede ikke var kontraktligt forbundet med banken. Det er ikke sandsynligt, eftersom den første forudsætning for, at indklagede kunne yde lån, var, at banken stillede en garanti på 33 pct. af lånebeløbet, og samtidig kunne banken kun stille den garanti, hvis indklagede havde sørget for kontante midler hertil, idet de ikke havde egne midler. Banken fik i øvrigt provision for denne garanti. Derfor er indklagedes og bankens ydelser uløseligt forbundet, og den ene ydelse eksisterer kun i kraft af den anden.

Indklagede afviser at have anbefalet eller rådgivet om de afgiftsmæssige konsekvenser af SERP’en. Det var imidlertid en klart angivet fordel i SERP præsentationen, og indklagede anfører da også selv i udtalelsen, at konstruktionen med friværdibelåning for at reducere boafgift var en kendt og legal proces. Dette udgør efter deres opfattelse rådgivning. De gentager, at fremgangsmåden i øvrigt er underkendt af de spanske skattemyndigheder.

Indklagede anfører, at indklagede frem til 2012 ikke havde kendskab til deres utilfredshed, idet denne alene var kommet til udtryk over for banken. Det er ikke korrekt, idet de i løbet af 2007, 2008 og 2009 havde talrige møder, telefonsamtaler og udveksling af e-mails med indklagede, ligesom de var til møde hos indklagede i Marbella.

Indklagede syntes ikke at forstå, at der var tab på den investering, som skulle dække ydelserne på lånet. Som det fremgår af e-mailkorrespondancen, anbefalede indklagede, at de den 24. oktober 2008 fikserede lånerenten for 2009 til 6,1142 pct. De endte med den 28. november 2008 at fiksere renten til 5,1051 pct., svarende til en årlig besparelse på 14.000 EUR i forhold til den tilrådede rentefiksering.

I forlængelse af den negative reaktion fra indklagede fortsatte de med at forsøge at finde en eller anden form for løsning gennem en dialog med banken. De henviser til e-mailkorrespondancen med banken i løbet af juni, juli og august 2009. Forhåbningen var, at de kunne få banken og indklagede til at arbejde sammen om en løsning, herunder eksempelvis med et rentefrit år.

Konklusion

Sagen rejser nogle spørgsmål:

Hvordan skulle de forstå det anderledes, end at der var tale om et fælles produkt fra de to aktører, som de kunne stole på, når:

De i 2006 ansøgte om et lån på 350.000 EUR i deres ubelånte ejendom hos deres spanske bank, men blev afvist med henvisning til, at de på grund af deres alder og indtjeningsforhold ikke kunne få realkreditlån, og efterfølgende blev afvist af indklagede med samme begrundelse.
Banken/indklagede efterfølgende overbeviste dem om, at SERP’en var en løsning for dem, som med en minimal risiko ville gøre dem i stand til at råde over 280.000 EUR.
De ultimo 2006/primo 2007 blev præsenteret for banken og indklagede som to finansielle aktører, der tilbød SERP, og som havde tilladelse fra de spanske myndigheder.
De samtidig blev præsenteret for ledende medarbejdere for begge aktører, som gav dem en præsentation af SERP’en, hvor medarbejderne gentagne gange fastslog, at der var tale en et fælles tilbud.
Der i det resume, som de fik efterfølgende, ikke blev nævnt andre aktører, men alene hvordan det fælles tilbud var sammensat.
De ledende medarbejdere efterfølgende sammen besøger ejendommen, hvor de drøfter SERP’en og dens virkemåde.
Det under utallige drøftelser, e-mails og møder mellem dem og banken/indklagede mellem 2007 og 2012 ikke anfægtes, at de har lagt til grund, at der var tale om et fælles produkt

Kan det forhold, at indklagede ydede dem et 30-årigt lån på 1.400.000 EUR skyldes, at man ønskede at ekspandere i Spanien, når det tages i betragtning, at:

De er pensionister, som indklagede kort før afviste at yde et almindeligt realkreditlån på 350.000 EUR med henvisning til, at de ingen fast indkomst havde.
Indklagede har indrømmet, at instituttet begik en fundamental fejl i beregningen af deres kreditværdighed.
Det fremgår af indklagedes hjemmeside, at man kun yder lån i Spanien til skandinaver.

Hvordan kan indklagede gemme sig bag en privat samarbejdsaftale, indgået mellem indklagede og banken, når:

Indklagede indrømmer, at indklagede vidste, at låneprovenuet ville blive investeret af banken.
Indklagede erkender at have indgået aftalen, som reelt indeholder SERP’en, men samtidig afviser at have kendskab til den.
Indklagede indrømmer, at den første forudsætning for at bevilge lånet var, at banken stillede en garanti.
Banken ikke er godkendt af de spanske myndigheder til bankvirksomhed i Spanien.
Indklagede på sin hjemmeside oplyser, at man af juridiske årsager kun tilbyder lån i Spanien til skandinaviske privatkunder.
Indklagede på samme hjemmeside annoncerer SERP’en.

Anbringender

De gør samlet gældende:

At de ikke ville have tiltrådt SERP’en, hvis de havde vidst, at banken ikke havde de fornødne tilladelser i Spanien. Indklagede kan ikke blot undskylde sig med, at indklagede antog, at banken havde en sådan tilladelse. Indklagede skulle og burde vide dette. Det giver heller ikke mening, at indklagede i den sammenhæng citerer passager fra samarbejdsaftalen.

At det er svært at forstå indklagedes udmelding om, at man ikke bestrider, at de har fået præsentationsmaterialet i 2006/2007, men at indklagede først i 2012 fik kendskab til det. I hvert fald må indklagedes repræsentationskontor i Marbella have kendt til det i 2006/2007.

At indklagedes beregninger ved kreditvurdering og långivning har været mangelfuld og fejlbehæftet, herunder fordi oplysningerne ikke blev kontrolleret.

De fik lån, uden at have nogen fast indkomst, og indklagede må have indset, at serviceringen af lånet forudsatte et årligt afkast på mindst 80.000 EUR i 30 år.

Dertil kommer, at indklagede kort tid før havde afvist at yde dem et traditionelt realkreditlån på 350.000 EUR.

At der ikke, som det fremgik af præsentationen, var tale om et produkt, der var egnet til dem, og som problemfrit blev tilbudt af to af Danmarks største finansielle virksomheder.

Frem til låneudbetalingen gik det ganske vist fint, men allerede senere i 2007 begyndte det at afvige fra planen eller forventningerne, idet løsningen ikke som tilbudt var selvfinansierende. De gjorde indklagede og banken opmærksom herpå, men blev mødt med negativitet.

At indklagede i strid med oplysningerne på indklagedes hjemmeside tilbød lån til dem, som er engelske statsborgere.

At det er uden for diskussion, at indklagede var involveret i det ulovlige, fælles salg af SERP’en.

At der er tale om uløseligt forbundne produkter, som er indgået i en pakkeløsning, og at banken i den forbindelse stillede garanti, som banken fik provision for.

At långiver ikke kan adskilles fra investorserviceleverandøren, som det også er fastslået ved de spanske domstole.

At indklagede ikke blot kan henvise til, at indklagede alene har ydet lån.

At de først efterfølgende blev bekendt med samarbejdsaftalen mellem indklagede og banken, som i øvrigt i Spanien er uden juridisk betydning for dem, herunder fordi den aldrig blev nævnt for dem forud for 2017.

At SERP’en blev markedsført som et tilladt afgiftsnedsættende produkt, som (fortsat) er ulovligt.

At de har bevist, at indklagede på lokalt plan og på koncernplan har haft kendskab til SERP og indklagedes involvering i samme med banken, herunder baseret på dokumentationen for et personsammenfald i ledelserne for banken og indklagede.

At de fortsatte opkrævninger, selv om retsforfølgningen var igangsat, tyder på, at indklagedes forskellige afdelinger ikke taler sammen, og måske heller ikke har gjort det under etableringen af SERP’en.

At banken ikke havde de fornødne tilladelser, uanset at indklagede betvivler rigtigheden heraf.

At indklagede er bankens største aktionær med mere end 5 pct. af aktierne, og at indklagede derfor burde kende bankens legale status i Spanien.

INDKLAGEDES FREMSTILLING:

Klagen vedrører et aftaleforhold om realkreditlån mod registreret pant i fast ejendom i Spanien.

Baggrund

Indklagede har siden 2006 tilbudt realkreditlån mod registreret pant i fast ejendom i Spanien og Frankrig. I Spanien er Nykredit lokalt tilstede i form af repræsentationskontorer i Marbella og på Mallorca. På tidspunktet for ydelsen af lånet til klagerne var indklagede repræsenteret ved kontorer i Marbella og Alicante.

Indklagede har tilladelse fra det danske Finanstilsyn til at yde realkreditlån til privatkunder i Danmark. Derudover er indklagede registreret hos det danske Finanstilsyn med tilladelse til at yde realkreditlån til privatkunder mod pant i fast ejendom i Spanien. Indklagede er hos Banco Espania registreret med denne tilladelse til at operere igennem et repræsentationskontor i Spanien.

I den konkrete sag er kontakten med kunden etableret via en henvisning fra et schweizisk datterselskab af et dansk pengeinstitut. Indklagede havde i perioden 2006-2012 et samarbejde med det schweiziske datterselskab om henvisning af kunder.

Samarbejdet i Spanien skal ses på baggrund af et mangeårigt samarbejde i Danmark mellem indklagede-koncernen og det pågældende pengeinstitut, som er et af Danmarks største og underlagt tilsyn af Finanstilsynet.

Samarbejdet med pengeinstituttets datterselskab i Schweiz

Indklagede havde på det tidspunkt, hvor klagerne optog lån, et samarbejde med pengeinstituttets datterselskab i Schweiz.

Samarbejdet skal ses i lyset af, at indklagede i forvejen havde et samarbejde i Danmark om formidling af realkreditlån, som imidlertid ikke gav mulighed for at formidle lån til pengeinstituttets kunder med ejendomme i udlandet. Endvidere skal samarbejdet ses i lyset af, at indklagede alene havde og fortsat har tilladelse til at udøve grænseoverskridende udlånsvirksomhed.

Samarbejdet er regulereret i en samarbejdsaftale. Formålet med samarbejdet var, at indklagede kunne henvise sine kunder til investeringsrådgivning i pengeinstituttets datterselskab i Schweiz, og at pengeinstituttets datterselskab i Schweiz kunne henvise sine kunder til indklagede med henblik på finansiering af fast ejendom med realkreditlån. Indklagede har vedvarende lagt til grund, at pengeinstituttets datterselskab i Schweiz havde de fornødne tilladelser til at udøve virksomhed.

Det var i samarbejdsaftalen aftalt, at pengeinstituttets datterselskab i Schweiz kunne stille en garanti for realkreditlånet på samme måde, som det skete, når pengeinstituttet i Danmark formidlede realkreditlån på vegne af det koncernforbundne realkreditinstitut.

Det var aftalt, at garantien skulle løbe i hele lånets løbetid, og at garantien blev honoreret med en garantiprovision.

Ved henvisning af en kunde fra pengeinstituttets datterselskab i Schweiz til indklagede var det aftalt, at indklagede i relation til realkreditlånet foretog den nødvendige rådgivning af kunden, kreditvurdering, besigtigelse og værdiansættelse af ejendommen.

Pengeinstituttets datterselskab i Schweiz foretog investeringsrådgivning og salg af investeringsprodukter i forbindelse hermed. Indklagede var således bekendt med, at provenuet fra lån ydet af indklagede helt eller delvist kunne indgå i investeringsøjemed. Rollefordelingen var imidlertid klar, således at indklagede alene har ydet lån, mens indklagede ikke har haft kendskab til låntagers videre anvendelse af låneprovenuet og derfor heller ikke har været involveret i konkret investeringsrådgivning eller i det samarbejdende pengeinstituts rådgivning herom.

Det schweiziske datterselskab af pengeinstituttet gik i 2012 i solvent likvidation.

Supplerende oplysninger om den konkrete klagesag

I den konkrete sag var indklagedes første kontakt med klagerne den 18. december 2006, hvor indklagede modtog en låneansøgning fra klagerne. Klagerne var blevet henvist til indklagede af det samarbejdende pengeinstitut, som på daværende tidspunkt henviste kunder med ønske om at optage realkreditlån til indklagede. Der er anvendt en standardiseret låneansøgningsblanket. Klageren havde afkrydset i låneansøgningen, at klagerne ønskede ”mortgage equity withdrawal” (friværdibelåning) af deres ejendom i Malaga. Klageren afgav tillige oplysninger om deres økonomiske forhold i låneansøgningen.

På baggrund af denne henvendelse tog indklagede kontakt til klagerne med henblik på at afdække deres ønsker og behov i relation til det ønskede lån. Klagerne ønskede størst muligt lån. Klagerne oplyste i låneansøgningen at de ejede følgende aktiver:

Ejendommen i Spanien: 1.500.000 EUR

Ejendom i England: 850.000 EUR

Øvrige aktiver: 290.000 EUR

De samlede aktiver udgjorde således 2.640.000 EUR svarende til ca. 19,7 mio. DKK.

Klagerne oplyste, at de ikke havde gældsforpligtelser. Klageren oplyste også, at ejendommen var ejet af deres selskab, som svarer til et dansk anpartsselskab. Selskabet er ejet af klagerne.

Indklagede fik i overensstemmelse med sædvanlig procedure ejendommen vurderet af en uafhængig valuarvirksomhed, som indklagede anvender til vurdering af ejendomme i Spanien. Ejendommen blev vurderet til 1.749.300 EUR.

Indklagede tilbød på dette grundlag friværdibelåning op til 80 pct. af ejendommens værdiansættelse, hvilket gav mulighed for et lån på 1.400.600 EUR.

Indklagede opgjorde herefter klagernes formue således:

Aktiver:

Ejendom i Spanien: 1.749.300 EUR ifølge vurdering

Ejendom i England: 850.000 EUR

Øvrige aktiver: 290.000 EUR

Aktiver i alt: 2.889.300 EUR

Passiver:

Gæld i ejendom i Spanien: 1.400.600 EUR

Nettoformue blev således opgjort til 1.489.300 EUR svarende til ca. 11,1 mio. DKK.

Opgørelsen er fundamentet i indklagedes kreditvurdering i denne lånesag. På dette tidspunkt i 2006 var god skik reguleringen af kreditvurderinger primært fokuseret på kreditors kreditrisiko. Først senere har reguleringen i øget grad involveret beskyttelse af debitor. I en sag som denne, hvor klagerne var i besiddelse af aktiver i betydeligt omfang, var det således helt sædvanligt, at der ikke blev foretaget en dybdegående vurdering af låntagers økonomi, medmindre der var særlig anledning til at undersøge låntagers kreditværdighed. I denne sag var der ikke nogen sådan anledning til at undersøge klagernes økonomi yderligere.

På baggrund af klagernes samlede økonomiske forhold, herunder størrelsen af nettoformuen og vurderingen af ejendommen, tilbød indklagede derfor klagerne et 30-årigt tilpasningslån med afdragsbetaling på 1.400.600 EUR med rentetilpasning hvert 3. år.

Da ejendommen var ejet af et selskab, stillede indklagede krav om, at selskabsejerne skulle stille kaution for lånet. Klageren underskrev låneaftalen og kautionserklæringen den 5. februar 2007.

Lånet blev udbetalt den 11. marts 2007 mod garantistillelse for 462.000 EUR fra det samarbejdende pengeinstitut. Låneprovenuet blev overført til konto i det samarbejdende pengeinstitut, idet der var etableret en transport, hvor klagerne havde overdraget retten til provenuet fra lånet til det samarbejdende pengeinstitut. Transporten blev underskrevet af klageren den 20. februar 2007.

I forbindelse med, at det samarbejdende pengeinstitut blev afviklet i 2012, tog det samarbejdende pengeinstitut kontakt til sine kunder for at afdække, hvad der skulle ske med kundens engagement i selskabet.

Indklagede er ud fra klagernes oplysninger bekendt med, at det samarbejdende pengeinstitut havde en sådan dialog med klagerne. Klagerne havde blandt andet et ønske om, at investeringen skulle overføres til dem selv.

Det samarbejdende pengeinstitut havde tilsyneladende sikret sig en regaranti fra klagerne til sikkerhed for den garanti, som det samarbejdende pengeinstitut havde stillet over for indklagede.

Så vidt indklagede er oplyst, ønskede det samarbejdende pengeinstitut ikke at tilbyde klagerne at få frigjort den fulde investering til overførsel til dem selv. Pengeinstituttets dialog med klagerne endte med, at pengeinstituttet effektuerede den garanti, som det havde stillet over for indklagede. Muligvis effektuerede pengeinstituttet samtidig deres regaranti over for klagerne. I hvert fald har klagerne under sagen oplyst, at et beløb svarende til garantibeløbet blev hævet på deres konto i det samarbejdende pengeinstitut. Pengeinstitut indbetalte således 462.000 EUR til indklagede, svarende til det beløb, som det samarbejdende pengeinstitut havde stillet garanti for.

Dette beløb anvendte indklagede til at nedbringe restgælden på klagerens lån. Lånet blev nedbragt pr. den 30. august 2012 til 941.005,40 EUR.

Indklagede er blevet bekendt med, at klagerne igennem længere tid havde haft dialog med det samarbejdende pengeinstitut omkring investeringen, idet klagerne tilsyneladende ikke havde været tilfredse med investeringerne. Indklagede er ikke yderligere bekendt med denne dialog, ikke mindst fordi klagerne indtil 2012 alene havde udtrykt deres utilfredshed over for det samarbejdende pengeinstitut, ikke over for indklagede, hvilket ellers have forekommet naturligt hvis klagerne var af den opfattelse, at indklagede havde et medansvar for de foretagne investeringer.

Klagerne anlagde i 2014 i forening med 2 øvrige kunder sag mod det samarbejdende pengeinstitut og indklagede i Spanien. Retten i Marbella afviste klagernes sag fra behandling i retten, idet retten ikke ville behandle de 3 sagsøgeres krav i samme sag. Retten valgte at behandle sagen anlagt af en af klagernes medsagsøgere.

I den sag, som Retten i Marbella tog under behandling, blev der truffet en afgørelse den 22. april 2016. Indklagede fik medhold i, at samarbejdet mellem indklagede og det samarbejdende pengeinstitut alene bestod i en aftale om henvisning af kunder, og at kunderne ikke var forpligtet til at indgå aftale om køb af produkter hos hverken indklagede eller det samarbejdende pengeinstitut. Afgørelsen er anket af sagsøger.

Klagerne kom i restance med betalinger på lånet første gang ved terminen pr. 1. april 2013. Indklagede sendte herefter betalingspåmindelse. Herefter har klagerne ikke betalt rettidigt. Som følge af betalingsmisligholdelsen blev sagen den 1. oktober 2013 overdraget til inkasso hos indklagedes spanske advokat.

Inddrivelsesprocessen har været langvarig på grund af indsigelser undervejs i processen. Retten i Marbella besluttede, at ejendommen skulle sælges på en digital online auktion, som løb i perioden 3. marts – 23. marts 2017. Der fremkom ikke bud på auktionen, og indklagede har derfor anmodet Retten i Marbella om at blive sat i besiddelse af ejendommen, hvilket endnu ikke er sket.

Refinansiering

Lånet er tilbudt som et 30-årigt tilpasningslån. Lånet er derfor løbende blevet refinansieret i overensstemmelse med den indgåede låneaftale.

Præsentation

Klagerne har fremlagt en præsentation om SERP’en, som de oplyser at have modtaget fra det samarbejdende pengeinstitut forud for låneoptagelsen. Indklagede bestrider ikke, at klagerne har modtaget den pågældende præsentation. Præsentationen er udarbejdet af det samarbejdende pengeinstitut, men er ikke godkendt af eller udarbejdet efter aftale med indklagede eller med indklagedes vidende. Indklagede har heller ikke udarbejdet eller godkendt markedsføringsmateriale i form af præsentation om SERP. Indklagede er derfor ikke ansvarlig for indholdet. Indklagede er først blevet bekendt med denne præsentation i forbindelse med klagernes henvendelser til indklagede efter 2012.

Hjemmeside

Klagerne henviser til en hjemmeside med titlen ”Release the equity

in your Spanish property” og mere præcist til en information om, at indklagede kun tilbyder realkreditlån til skandinaviske kunder.

Det har ikke være muligt at genfinde den pågældende hjemmeside. Det er korrekt, at indklagede alene har ønsket at markedsføre sig med, at realkreditlån med pant i fast ejendom i Frankrig og Spanien kunne ydes til skandinaver. Det er ikke ensbetydende med, at indklagede ikke kan yde lån til kunder med anden nationalitet.

Det samarbejdende pengeinstituts tilladelse

Klagerne finder, at indklagede burde have sikret sig bevis for, at det samarbejdende pengeinstitut havde tilladelse til at udøve virksomhed. Det følger af § 2 i samarbejdsaftalen mellem indklagede og pengeinstituttet, at ”Pengeinstituttet udøver investeringsrådgivning og salg af investeringsprodukter fra sit sæde i Schweiz”. Det samarbejdende pengeinstitut var registreret hos Finanstilsynet i Schweiz (Swiss Financial Supervisory Authority). Indklagede er ikke bekendt med, om det samarbejdende pengeinstitut havde indrettet sin virksomhed på en sådan måde, at der var krav om tilladelse fra de spanske myndigheder til at udøve de af samarbejdsaftalen omfattede aktiviteter. Det kan ikke ukritisk lægges til grund, at det samarbejdende pengeinstitut burde have haft tilladelse fra de spanske myndigheder til udøvelse af de aktiviteter, der lå inden for rammerne af samarbejdsaftalen.

Låneansøgningen

Klagerne oplyser, at de i låneansøgningen havde anført et ønske om en friværdibelåning på 350.000 EUR. Det er korrekt. Inden udstedelse af endeligt lånetilbud valgte klagerne at få udstedt et tilbud på et lån på 1.400.600 EUR. Klagerne påstår, at indklagede har anbefalet dem at optage størst muligt lån med henblik på at opnå skattemæssige fordele. Indklagede har ikke anbefalet klagerne at optage størst muligt lån og har ikke ydet klagerne rådgivning om skatteforhold i forbindelse med friværdibelåning af ejendommen.

Klagerne oplyser, at de i låneansøgningen havde oplyst, at deres ejendom i England ikke var ubelånt, men at der var en restgæld på lån på 400.000 EUR. Indklagede anerkender, at der er oplyst et beløb på 400.000 EUR. Det betyder, at klagernes nettoformue rettelig var 1.089.300 EUR. Det ændrer ikke på indklagedes kreditvurdering af klagerne, idet de også efter denne regulering var i besiddelse af en væsentlig nettoformue.

Som oplyst har indklagede baseret sin kreditvurdering på klagernes oplysninger om egne formueforhold, hvilket var helt sædvanligt på daværende tidspunkt.

Forældelse og passivitet

Indklagede har noteret sig, at klagerne i forbindelse med likvidationen af det samarbejdende pengeinstitut ønskede, at deres indestående i banken blev overført til samme pengeinstitut i Tyskland eller i Danmark.

Klagerne anfører, at de havde udtrykt deres utilfredshed over for indklagede tidligere end 2012 og henviser i den forbindelse til en række e-mails. Disse e-mails indeholder alene information om refinansiering af lånet og dokumenterer ikke, at klagerne på et tidligere tidspunkt end 2012 har udtrykt deres utilfredshed over for indklagede.

Produktsammenhæng

Klagerne påstår, at indklagede og det samarbejdende pengeinstituts produkter i form af henholdsvis et realkreditlån og investeringsrådgivning er uløseligt forbundet. Det er ikke korrekt. Indklagedes forretningsaktivitet i Spanien består i at udbyde realkreditlån, og det er et selvstændigt produkt.

Ifølge samarbejdsaftalen mellem indklagede og det samarbejdende pengeinstitut kan indklagede henvise kunder til investeringsrådgivning i det samarbejdende pengeinstitut. Der henvises alene til rådgivning, som ikke nødvendigvis udmønter sig i en aftale med det samarbejdende pengeinstitut om et konkret investeringsprodukt. Hvis rådgivningen udmønter sig i et ønske om et konkret investeringsprodukt, udgør det et selvstændigt produkt fra det samarbejdende pengeinstitut. Indklagede fastholder således, at der er tale om to separate aftaleforhold i form af en aftale med indklagede om realkreditlån og en aftale med det samarbejdende pengeinstitut om investering. Der er således ikke tale om et samlet aftaleforhold.

Låneaftalen

Klagerne mener ikke at have underskrevet et dokument, hvoraf det fremgår, at forpligtelsen til at tilbagebetale lånet er uafhængigt af deres anvendelse af provenuet.

Klagerne har underskrevet en låneaftale, hvoraf det fremgår, at realkreditlånet tilbagebetales ved 4 årlige terminsydelser. Der er ingen afhængighed mellem klagernes anvendelse af provenuet og tilbagebetalingen af lånet.

Anbringender

Det gøres til støtte for den fremsatte påstand gældende,

At indklagede har ydet et realkreditlån til klageren, og at långivningen ikke giver grundlag for at rejse erstatningskrav eller øvrige indsigelser over for indklagede,

at der ikke er tale om et samlet aftaleforhold bestående af lån og investering/SERP. Der er tale om to selvstændige ydelser i form af et realkreditlån mod pant i en fast ejendom og en investering. At indklagede via sin samarbejdsaftale med det schweiziske datterselskab af pengeinstituttet har været bekendt med, at låneprovenuet helt eller delvist kunne indgå i investeringsovervejelser med rådgivning fra pengeinstituttet, ændrer ikke herved,

at indklagede har ydet et realkreditlån til klagerne, og at indklagede ikke kan holdes ansvarlig for klagernes dispositioner over provenuet, herunder investeringer foretaget via det samarbejdende pengeinstitut,

at det samarbejdende pengeinstitut har ydet investeringsrådgivning, som har resulteret i en investering, og at indklagede ikke er bekendt med det samarbejdende pengeinstituts konkrete investeringsrådgivning eller investeringsprodukter,

at indklagede ikke har ydet investeringsrådgivning og ikke har solgt investeringsprodukter og derfor ikke er erstatningsansvarlig for tab i forbindelse med de foretagne investeringer hos det samarbejdende pengeinstitut,

at klagerne har underskrevet et aftalegrundlag, der klart og tydeligt beskriver, at der alene er tale om et realkreditlån mod pant i klagernes ejendom i Malaga, og at forpligtelsen til at tilbagebetale lånet er uafhængigt at klagernes anvendelse af provenuet,

at indklagede ikke har udarbejdet eller godkendt markedsføringsmateriale i form af præsentation af SERP, og at indklagede derfor ikke er ansvarlig for indholdet af præsentationen,

at indklagede ikke har ydet rådgivning om skattefordele ved friværdibelåning og heller ikke har haft anledning hertil, da skatteoptimering via friværdibelåning var en kendt og lovlig fremgangsmåde,

at indklagede har de fornødne tilladelser til at udøve virksomhed i Spanien, herunder tilladelse til at yde realkreditlån mod registreret pant i fast ejendom i Spanien, og

at der tages forbehold for forældelse af klagernes krav og for retsfortabende passivitet fra klagernes side.

OPLYSNINGER M.V. FRA NÆVNSSEKRETARIATET:

Klagerne har i sagen fremlagt en række artikler fra lokale engelske nyhedsmedier, som handler om dels 12 retsafgørelser, hvor nedsparingskonstruktioner blev annulleret, dels de spanske skattemyndigheders afvisning af, at nedsparingskonstruktionen kunne anvendes til at reducere boafgift, dels mediernes gengivelse af konstruktionen som snyd.

Endelig har klagerne fremlagt en folder fra kreditmægleren, som beskriver nedsparingskonstruktionen og dens egenskaber, herunder i forhold til forøgelse af indkomst og sparet boafgift.

Klagerne har fremlagt em udskrift fra indklagedes hjemmeside med overskriften ”Release the equity in your Spanish property”, som indeholder følgende tekst:

”It is not customary for Spanish banks to offer equity release to home owners, but …(indklagede)… can help you with this.

You may have several reasons for wishing to release the equity in your property. Maybe you are planning to renovate your house or build an extension, or maybe you wish to release the equity in order to invest your assets elsewhere.

…

Please not that due to legal barriers, we currently only offer mortgage loans in France and Spain to Scandinavian retail customers.”

På forespørgsel fra Nævnssekretariatet har indklagede fremsendt følgende yderligere bilag:

Bilag V: Oversættelse af afgørelse fra Retten i Bilbao

Bilag X: Forskelle og ligheder mellem sagerne

Bilag Z: Oversættelse af afgørelse fra Retten i Marbella

Klagerne har som svar herpå afgivet følgende kommentarer:

Ad bilag X

I bilaget sammenlignes sagen mod et andet par med en af de retssager, der har været ført ved retten i Bilbao, og hvori der blev afsagt dom for mange måneder siden. De begrænser deres kommentarer til det, der er relevant for deres sag.

Dokumentet er partisk i indklagedes favør og indeholder ikke en afbalanceret, objektiv observation af forskelle mellem de to sager.

De er ikke jurister, men kan dog se, at dokumentet fremstår som udfærdiget af en advokat. At de to sager har nedsparingskonstruktionen til fælles nævnes ikke, selv om indklagede selv har oplyst, at indklagede vidste, at lånet skulle bruges til dette formål. Ikke at nævne den samarbejdende bank er også en påfaldende udeladelse. Lige så vigtigt er det, at indklagede i dette dokument på ny distancerer sig selv fra banken. Det fremgår ikke nogetsteds, at lånet fra indklagede var en betingelse for bankens garantistillelse.

Indklagede og banken var afhængige på samme måde som de finansielle aktører i sammenligningssagen, hvor der heller ikke ville blive stillet garanti uden belåning.

Under disse omstændigheder må det være umuligt at skille de to finansielle aktører ad. Man behøver kun at stille sig det spørgsmål, om det ikke er sådan, at lånet ikke ville eksistere uden investeringen og vise versa.

Tror nogen virkelig, at indklagede stillede dette stor beløb til rådighed uden at vide, hvad det skulle bruges til. Svaret er, at indklagede fuldt ud vidste, at det indgik i en nedsparingskonstruktion med op til 20 pct., og at banken skulle investere de resterende 80 pct. Hvis det lægges til grund, at indklagede havde denne viden, kan man overveje, om ikke indklagede har handlet forsømmeligt, herunder i betragtning af, at indklagede tidligere havde afvist at yde lån til dem på 300.000 EUR, men i stedet ydede et nedsparingslån på 1.400.000 EUR.

Afsnittet om forskelle er også vildledende og ukorrekt. For deres vedkommende var det sådan, at de ingen valg fik, da de indgik i nedsparingskonstruktionen med banken og indklagede. For at få lånet skulle de acceptere, at banken investerede mindst 80 pct. af lånet i SIKAV’en, og at låneprovenuet blev overført direkte til banken.

Ad bilag Y

Bilaget drejer sig om en 4-årsregel for forældelse. Indklagede oplyste dem ikke for mere end 4 år siden om, at deres realkreditlån blev reduceret, og at der ville blive indledt retsforfølgning mod ejendommen.

-0-

Klagerne henviser derudover til de 8 domme, som i løbet af det seneste par år er afsagt af de spanske domstole i lignende sager. Dertil kommer en række udenretlige forlig, som bankerne har indgået med deres kunder for at undgå yderligere omkostninger og negativ omtale.

ANKENÆVNETS BEMÆRKNINGER:

Sagens overordnede spørgsmål er, om der med lånet og investeringen er tale om en samlet produktpakke, hvor også indklagede har et ansvar for rådgivningen, hvilket visse oplysninger indicerer. Parterne er imidlertid på flere centrale punkter uenige, både med hensyn til faktuelle og retlige forhold.

Sagen rejser flere spørgsmål, som det ikke er muligt for Ankenævnet at afklare i et sådant omfang, at det ville være forsvarligt at træffe afgørelse. Dette skyldes bl.a. de begrænsninger, der er med hensyn til bevisførelse for Ankenævnet. De spørgsmål, som sagen rejser, er bl.a. følgende:

Indgik det i rådgivningen af klagerne, at der var tale om en samlet pakke omfattende både lånet og investeringen?

Hvorledes blev en sådan eventuel pakke markedsført?

Deltog indklagede i rådgivningen af klagerne om en samlet pakke?

Var det dengang et krav efter spansk lovgivning, at det samarbejdende pengeinstitut skulle godkendes i Spanien?

Vidste indklagede, at det samarbejdende pengeinstitut ikke var godkendt i Spanien?

Var det på tidspunktet for bevillingen af lånet kendt, at de spanske myndigheder eventuelt ikke ville godkende lånekonstruktionen i forhold til boafgiftsberegning?

I hvilket nærmere omfang blev klagerne inddraget i selve investeringen af de lånte penge? Blev der fastlagt en risikoprofil for klagerne og i givet fald hvilken?

Hvad var den nærmere relation mellem indklagede og kreditmægleren?

Er der indtrådt forældelse?

Hvad er rækkevidden af de spanske retsafgørelser?

Hvornår afgøres anken i den sag i Marbella, hvor indklagede blev frifundet?

Nævnet finder, at flere af de nævnte spørgsmål er af principiel karakter, og at en afklaring vil kræve en særlig bevis- og vidneførsel, som ikke kan ske ved Nævnet. Derfor afviser Nævnet sagen med henvisning til nævnsvedtægternes § 5, stk. 3, nr. 3.

Nævnet bemærker, at klagerne formentlig har mulighed for enten at anlægge retssag i Danmark eller i Spanien, men at en sag i Spanien må anses for mest hensigtsmæssig for klagerne, også set i lyset af de parallelle sager, der verserer og har verseret i Spanien. I en sådan sag vil der eventuelt kunne være mulighed for at inddrage det samarbejdende pengeinstituts danske moderselskab og derved få afklaret, om moderselskabet var ansvarlig for det schweiziske datterselskab og dets afvikling, og om der er mulighed for at rejse et erstatningskrav mod moderselskabet. Opmærksomheden henledes på, at der eventuelt kan opnås retshjælp eller fri proces til et sagsanlæg, hvilket Nævnet antager også vil være muligt i Spanien, naturligvis forudsat, at betingelserne herfor er opfyldt.

Endelig bemærker Nævnet, at Nævnet ingen kompetence har i forhold til den gennemførte tvangsauktion.

Som følge af det anførte

b e s t e m m e s

Klagesagen afvises.

Kontakt

Nedsparingslån. Investeringsformål. Rådgiveransvar.